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SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0980/2005-R
Sucre, 19 de agosto de 2005

Expediente: 2005-11353-23-RAC
Distrito: Santa Cruz
Magistrada Relatora: Dra. Martha Rojas Álvarez

En revisión la Resolución de "7 de abril de 2005" cursante de fs. 101 a 102 pronunciada por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Laida Subirana de Céspedes en representación con mandato de Edwin Céspedes Vélez contra Idelfonso Núñez López, Gerente General de la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Previsión BBVA S.A., alegando la vulneración de los derechos de su representado previstos en los arts. 7 inc. a) y 158 inc. 2) de la Constitución Política del Estado (CPE); así como los arts. 22 de la Declaración de Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Por memorial presentado el 30 de marzo 2004, cursante de fs. 27 a 29, la recurrente asevera que su esposo a quien representa en este recurso trabajó en diferentes industrias azucareras durante más de 20 años; empero, debido a una enfermedad que sufrió le fue imposible seguir trabajando, por lo que inició su trámite de jubilación por invalidez ante la AFP Previsión BBVA S.A. Señala que pese a que dicha entidad obstaculizó el indicado trámite, la Superintendencia de Pensiones, Seguros y Valores emitió la Resolución Administrativa SPVS-219 de 10 de mayo de 2004, por la cual resolvió mediante artículo único aprobar el dictamen de fecha de invalidez 013/2004 de "1 de octubre de 2002", (sic.) con un 64% de invalidez emitido por la Unidad Médica Calificadora de la Superintendencia, la que estableció como fecha de invalidez el 1 de octubre de 2002, correspondiente a su esposo en su condición de afiliado.

Indica que no obstante que la autoridad recurrida tuvo conocimiento de la determinación de la Superintendencia, ésta no fue cumplida, por lo que recurrieron a la Central Obrera Departamental (COD) a la Federación Departamental de Fabriles, a la Brigada Parlamentaria, al Ministerio de Trabajo, a la Defensoría del Pueblo, y por último a la Asamblea de Derechos Humanos, para que intercedan por su esposo, sin que la institución recurrida hubiera dado cumplimiento a dicha decisión, aduciendo como argumento que no podían cumplir la Resolución 219, emitida por la Superintendencia de Pensiones, debido al incumplimiento de los aportes del empleador que en calidad de retención suelen administrar para el fin del pago de dicha obligación, además de que habían acumulado el caso de su esposo a un juicio ejecutivo social contra el ingenio azucarero "La Bélgica" S.A., empresa en la que trabajó su esposo.

Finaliza señalando, que si bien es cierto que la entidad recurrida debido a las presiones de las instituciones a las que acudieron ha logrado que la Caja Nacional de Seguridad Social otorgue atención médica a su esposo, hasta tanto se resuelva el conflicto, el servicio prestado, además de haber sido tardío sin tener en cuenta el estado grave de salud de su esposo, no es calificado, por cuanto la entidad recurrida no eroga aporte alguno a dicho seguro, y la atención que recibe no es como emergencia de un derecho adquirido sino por un acto de caridad; por lo que al persistir el incumplimiento de la indicada obligación, pese a haberse agotado todas las instancias en la vía administrativa interpone el presente recurso de amparo en procura de la protección de sus derechos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La recurrente alega la vulneración de los derechos de su representado previstos en los arts. 7 inc.a) y 158 inc. 2) de la CPE; así como los arts. 22 de la Declaración de Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

I.1.3. Persona recurrida y petitorio

Con esos antecedentes plantea recurso de amparo constitucional contra Idelfonso Nuñez López, Gerente General de la AFP Previsión BBVA S.A.; solicitando se declare procedente y ordene que: a) la AFP Previsión BBVA S.A asegure en forma definitiva a su representado Edwin Céspedes Vélez; b) el pago inmediato y de forma retroactiva de la renta del seguro de invalidez calificado desde el 1 de octubre de 2002; y, c) que la AFP Previsión BBVA S.A, responda por el daño material causado, ordenándose el pago de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Efectuada la audiencia pública el 8 de abril de 2005, conforme consta en el acta de fs. 99 a 100 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

El abogado de la recurrente, ratificó y reiteró el tenor de la demanda interpuesta; añadiendo que: 1) Edwin Céspedes Vélez, aportó por más de 20 años al sistema de pensiones en el régimen anterior como en el actual sistema; razón por la cual la entidad recurrida lo aseguró preventivamente en la Caja Nacional de Seguridad Social (CNSS); 2) la AFP Previsión BBVA S.A, viene tramitando su seguro de invalidez por riesgo común más de 2 años, sustentándose sus constantes negativas para acogerse a dicho seguro, en el hecho de que se estuviera sustanciando un proceso ejecutivo social contra las empresas en las que trabajó.

I.2.2. Informe del recurrido
7 vta.), expuso lo siguiente: a) el 10 de octubre de 2002, el representado de la recurrente, presentó y suscribió el formulario de solicitud de Pensión de invalidez por riesgo común; solicitud que fue remitida a la Unidad Médica Calificadora en la fase de sesión ordinaria para su pronunciamiento; la que emitió el Dictamen 546/2002 calificando la incapacidad producida por riesgo común, por enfermedad con un 36%, porcentaje que no le permitía acceder al derecho a percibir una pensión conforme a lo previsto por el art. 27 del Reglamento a la Ley de Pensiones (LP); b) posteriormente, el afiliado solicitó la revisión de dicho Dictamen, mereciendo el Dictamen 526/2003 dictado por la Unidad Médica de Calificación, que estableció el porcentaje del 55%, porcentaje que tampoco cumplió el parámetro establecido por el art. 27 del Reglamento de referencia; c) finalmente, la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, a través de la Resolución Administrativa SPVS-IP 659/2003 de 19 de noviembre, resolviendo el recurso de apelación presentado por el afiliado resolvió establecer un porcentaje de incapacidad del 64% por enfermedad de riesgo común; d) enviada la solicitud a la Entidad Aseguradora PROVIDA S.A, ésta rechazó la solicitud del trámite de invalidez por que no cumplía con lo previsto en los incisos b), c) y d) del art 8 de la LP; e) por lo que, si bien efectivamente no se le otorgó todos los beneficios que le corresponden al representado de la recurrente como asegurado con invalidez demostrada, fue porque no cumplió con los requisitos estipulados en el art. 8 incs c) y d) de la Ley de Pensiones, a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del empleador (Empresa Industrial La Bélgica) y otras empresas donde trabajó el representado de la recurrente que incumplieron en depositar los descuentos salariales; a cuyo efecto, se inició un proceso ejecutivo social, para cobrar lo adeudado, estando en trámite el proceso de ejecución ante el Juzgado Tercero de trabajo y Seguridad Social, el que dictó sentencia el 16 de agosto de 2004, que declaró probada la demanda y ordenó el pago hasta tercero día; f) si bien es cierto que conforme al inc. m) del art. 31 de la Ley de Pensiones las AFPs estaban obligadas a contratar servicios de salud, esta norma fue derogada por el art. 27 numeral 2 de la Ley 2064 Ley de Reactivación Económica, regulando al respecto el art. 31 num 1) y 66 de la LP, sin que exista norma jurídica específica que obligue a las Administradoras de Pensiones a registrar a los afiliados del Seguro Social Obligatorio a una Caja de Salud, únicamente están facultadas a deducir un porcentaje de la pensión, una vez que el afiliado empiece a percibir la prestación; g) por último, el afiliado debió iniciar todos los trámites administrativos necesarios ante la Superintendencia de Pensiones Valores y Seguros, a objeto de exigir el pago de la pensión de invalidez por riesgo común, con la finalidad de que este ente fiscalizador y supervisor requiera a la AFP, a la cual representa, los informes necesarios y de ser el caso, conmine a través de una Resolución Administrativa al pago de la Pensión de Invalidez a la Entidad Aseguradora; medios previstos por ley que no agotó el representado del la recurrente.

I.2.3. Resolución

La Resolución de "7 de abril de 2005" cursante de fs. 101 a 102, declaró la procedencia parcial del recurso, únicamente en cuanto a que la entidad recurrida deberá proveer temporalmente el seguro médico correspondiente, destinado a la protección de la salud y la vida del recurrente en la institución que corresponda, no así, en cuanto a los demás aspectos de su petitorio, por cuanto para ello deberá cumplir con las normas legales que rigen la materia; con el argumento de que, si bien la Ley estipula que es necesario cumplir con algunos requisitos para acogerse a la renta de invalidez por riesgo común; empero, al ser el recurrente una persona trabajadora que por razones de enfermedad se vio desposeído de su fuerza que le permitía procurarse el sustento, no se le puede privar de sus más elementales derechos como son la seguridad social, la salud y la vida por normas administrativas que lo impidan, es decir, de atención médica y medios económicos que le permitan susbsistir por el incumplimiento de la parte patronal, más aún si la entidad recurrida, siguió un proceso ejecutivo social en contra del empleador persiguiendo el cobro de las primas adeudadas.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis de antecedentes, se establecen las conclusiones siguientes:

II.1. Edwin Céspedes Vélez - ahora recurrente- trabajó desde el 21 de abril de 1980 hasta el 20 de abril de 1981 en el Ingenio Azucarero "Santa Cruz" (fs.10). Asimismo, trabajó en Industrias "La Bélgica" S.A., como ayudante de fábrica, desde marzo de 1988 hasta junio de 2002, con contratos por periodos determinados, conforme se desprende de la certificación expedida por el Jefe de Personal de dicha empresa (fs. 9).

II.2.El 10 de octubre de 2002, el recurrente presentó solicitud de pensión por invalidez ante la AFP Previsión BBVA S.A (fs. 42); adjuntando para el efecto el formulario de declaración de enfermedad suscrito por el Médico Familiar de la CNSS (fs. 43).

II.3. La Unidad Médica Calificadora de la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Previsión BBV S.A emitió el Dictamen 546/2002 de 31 de octubre determinando un 36% de pérdida de capacidad laboral de origen común por enfermedad (fs. 78 a 83).

II.4.El 6 de marzo de 2003, el recurrente solicitó la revisión del Dictamen 546/2002, por lo que la Unidad Médica Calificadora de la Previsión BBVA S.A, emitió el Dictamen 526/2003 de 5 de agosto, determinando un 55% de pérdida de capacidad laboral de origen común por enfermedad, así como fecha de siniestro el 1 de octubre de 2002 (fs. 73 a 75).

II.5. El recurrente al no contar con el porcentaje suficiente a objeto de cumplir lo establecido en la Ley de Pensiones, apeló contra el Dictamen 526/2003, de 5 de agosto, por lo que, la Unidad Médica Calificadora de la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros (SPVS) emitió el Dictamen 58/2003 de 16 de septiembre, estableciendo un 64% de pérdida de capacidad laboral de origen común por enfermedad, estipulando como fecha de siniestro el 1 de octubre de 2002.

II.6. El 19 de febrero de 2004 (fs 60) el representado de la recurrente, solicitó a la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros dirima en cuanto la fecha del siniestro, ya que consideraba que la misma no correspondía al 1 de octubre de 2002; que fue resuelta mediante Resolución Administrativa SPVS- IP 219 de 10 de mayo de 2004, determinando en su artículo único "Aprobar el dictamen de Fecha de invalidez No. 013/2004 de 02 de abril de 2004, emitido por la Unidad Médica Calificadora de la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, el mismo que establece como FECHA DE INVALIDEZ: el 1 de OCTUBRE de 2002, correspondiente al Afiliado señor Edwin Céspedes Vélez, con NUA 4669541. La Fecha de Invalidez señalada en el párrafo anterior, se encuentra ligada al grado de incapacidad laboral determinado por el Dictamen No. 058/2003 de 16 de septiembre de 2003, emitido por la Unidad Médica Calificadora de la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros para el afiliado Edwin Céspedes Vélez" (sic.) (fs. 4 y 6).

II.7. Mediante nota de 12 de octubre de 2004, Cite: PV/GO/1901/04, la Aseguradora PROVIDA S.A., hizo conocer al recurrido que el pago de la pensión por invalidez del recurrente había sido rechazado debido a que el empleador se encontraba en mora a la fecha del siniestro (fs. 45).

II.8.A solicitud de la Comisión de Constitución de la Brigada Parlamentaria Cruceña, el 4 de octubre de 2004, la AFP Previsión BBVA S.A., emitió un informe respecto al trámite administrativo que siguió el representado de la recurrente sobre su renta de invalidez por riesgo común, refiriendo entre otros aspectos que "... de acuerdo con lo establecido en la Ley de Pensiones para otorgar pensión de invalidez como consecuencia de un accidente o de una enfermedad de origen común, éstos deben cumplir lo siguiente: a) hubieran quedado con una invalidez igual o superior al 60%, de acuerdo a dictamen; b) hubieran cumplido con el art. 8 de la Ley de Pensiones". "El trámite del Sr. Céspedes, si bien en apelación logra invalidez mayor al 60%, no cumple con los requisitos establecidos en el art. 8 incisos c y d de la Ley 1732, por mora del empleador" (sic.) (fs. 46 a 48).

II.9.La Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Previsión BBVA S.A., siguió un proceso ejecutivo social contra la Empresa Instrustrias "La Bélgica" S.A. en la que trabajó el representado de la recurrente, habiéndose pronunciado el 16 de agosto de 2004, Sentencia de primera instancia, por la cual se declaró probada la demanda y se conminó a la empresa demanda pagar a tercero día de su legal notificación a favor de la Administradora de Fondos de Pensiones AFP Previsión BBVA S.A., la suma adeudada de Bs3.569.166.13.- (TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS 13/100 BOLIVIANOS), más la suma de $US23.924.46.-, (VEINTITRES MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO 46/100 DÓLARES AMERICANOS) (fs. 88 y vta.). El 25 de enero de 2005, la AFP, solicitó la ampliación de ejecución por recargo (fs. 86).

II.10. El 10 de noviembre de 2004 (fs. 98 vta.), como emergencia de la solicitud de la Gerencia de Operaciones y Sistemas de la AFP BBVA Previsión S.A., de atención médica para el recurrente, la CNSS de Santa Cruz, otorgó provisionalmente atención médica hasta que concluya su trámite de pensión de invalidez por riesgo común.

II.11. Cursan en el cuaderno procesal remitido a este Tribunal oficios de la Federación Departamental de Trabajadores Fabriles del Departamento de Santa Cruz (fs. 19) del Defensor del Pueblo (fs. 20), COD (fs. 23), de la Asociación de Rentistas Fabriles (fs. 24), haciendo representaciones a la AFP Previsión BBVA S.A., entidad recurrida, para que cumpla con los términos de la Resolución Administrativa SPVS- IP 219 de 10 de mayo de 2004.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente solicita tutela de los derechos de su representado previstos en los arts. 7 inc. a), 158 inc. 2) de la CPE y arts. 22 de la Declaración de los Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, alegando que dentro del trámite de jubilación por invalidez ante la AFP Previsión BBVA S.A., no obstante que la Superintendencia de Pensiones, Seguros y Valores emitió la Resolución Administrativa SPVS-219 de 10 de mayo de 2004, en la que resolvió mediante artículo único aprobar el dictamen de fecha de invalidez 013/2004 de 1 de octubre de 2002, correspondiente al afiliado, Edwin Céspedes Vélez, la AFP- Previsión BBVA S.A., recurrida se niega a cumplir con dicha resolución administrativa, debido al incumplimiento de los aportes del empleador y la existencia de un proceso ejecutivo social no concluido contra las empresas donde trabajaba. Corresponde considerar si en la especie es viable otorgar la tutela pretendida.

III.1. El amparo como mecanismo de protección inmediata prescindiendo incluso de su carácter subsidiario ante daño irreparable.

Cuando el art. 19 de la CPE, establece que "…se concederá el amparo solicitado siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados…", lleva implícito el mandato del legislador constituyente de que las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales se reparen en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, y siendo cierta y efectiva la lesión al derecho invocado, la jurisdicción constitucional otorgue la tutela, salvo los casos de daño irreparable, en los que la protección resultaría ineficaz, por tardía.

Así lo ha definido este Tribunal en su jurisprudencia, señalando que una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del amparo constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidos, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el amparo constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable, ésto, en los casos en los que de no otorgarse la tutela al derecho o garantía constitucional vulnerados hay inminencia de un mal irreversible, injustificado y grave, que coloque al recurrente en un estado de necesidad, que justifica la urgencia de la acción jurisdiccional, ya que de continuar las circunstancias en las que se encuentra el recurrente, es inminente e inevitable la destrucción de un bien jurídicamente protegido, lo que exige una acción urgente para otorgar la protección inmediata e impostergable por parte del Estado en forma directa. (SSCC 1082/2003-R, 864/2003-R, entre otras.)

La citada jurisprudencia es aplicable al caso de examen, por cuanto si bien el representado de la actora, podía acudir ante la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, para que ésta Entidad, con la facultad conferida por el art. 49 inc g) de la LP de supervisar, inspeccionar y sancionar a las AFP y otras entidades bajo su jurisdicción, conmine a la entidad recurrida para que cumpla la Resolución Administrativa SPVS- IP 219 de 10 de mayo de 2004, que aprobó el Dictamen de fecha de invalidez del representado de la actora, decisión que no fue cumplida; no es menos evidente, que dada la naturaleza de los derechos fundamentales invocados de lesionados como son la seguridad social y en conexitud con este, la salud y la vida, se activa el ámbito de protección excepcional del amparo, para la tutela inmediata de los derechos y garantías de Edwin Céspedes Vélez ante la inminencia de un perjuicio irremediable o irreparable, por las especiales circunstancias en las que se encuentra, cual es su estado crítico de salud, debido a la enfermedad de retinopatía diabética que sufrió, que incluso le causó ceguera, sin que hasta la fecha - a decir del recurrente- se hubiese efectivizado su derecho a contar con la pensión de invalidez por riesgo común, no obstante haber sido calificada, ni con las prestaciones en el régimen de salud; pese haber sido un trabajador dependiente que aportó al sistema de seguridad social durante más de 20 años, razón por la cual se entra al análisis del fondo del asunto.

III.2. Marco jurídico del sistema de seguridad social a largo y corto plazo y los requisitos para acogerse a la prestación de invalidez por riesgo común.

De acuerdo con lo señalado, corresponde recordar que el art. 7 inc. k) de la CPE consagra el derecho fundamental a la seguridad social, en la forma determinada por la Constitución y las leyes; siendo obligación del Estado, por mandato del art. 158 constitucional, concordante con los arts. 1 del Código de Seguridad Social (CSS) y 1 de su Reglamento, Decreto Supremo (DS) 24469, de 17 de enero de 1997, así como con el art. 1 de la LP, asegurar la continuidad de los medios de subsistencia de la población a través de los regímenes de la seguridad social, es decir, las prestaciones de corto plazo bajo los preceptos del Código de Seguridad Social y las prestaciones de largo plazo por la Ley de Pensiones.

III.2.1. En este orden, en cuanto al seguro social obligatorio de largo plazo administrado por las AFP´S, el art. 2 de la LP, establece que éste comprende las prestaciones de jubilación, invalidez, muerte y riesgos profesionales, en favor de sus afiliados.

Ahora bien, nuestro sistema de seguridad social reconoce que un afiliado o derechohabiente puede ser beneficiado con una prestación de invalidez por riesgo común, que consiste en una pensión que se paga al afiliado de acuerdo a los porcentajes previstos por Ley, en caso de sufrir incapacidad total y definitiva para efectuar un trabajo razonablemente remunerado no proveniente de riesgo profesional y a causa de un estado crónico debido a enfermedad, a lesión o a la pérdida de un miembro o de una función; cuando cumpla las condiciones generales, establecidas por el art. 8 de la LP, que establece que deben cumplirse conjuntamente los siguientes requisitos:

"a) Ser menor de sesenta y cinco (65) años de edad.

b) Haber efectuado al menos sesenta (60) cotizaciones al seguro social obligatorio de largo plazo o al Sistema de Reparto.

c) La invalidez se produzca mientras sus primas son pagadas o dentro de un plazo de doce (12) meses, computado desde que el afiliado dejó de pagar cotizaciones.

d) Haber realizado al menos un total de dieciocho (18) primas en los'' últimos treinta y seis (36) meses inmediatamente previos a la fecha de invalidez conforme a la calificación de invalidez".

Si el afiliado cumple únicamente con los requisitos a), c) y d), tendrá derecho a la prestación de invalidez en uno de los siguientes casos:

1.Cuando hubiera pagado primas al menos durante la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha de inicio y la fecha de su invalidez de acuerdo a calificación.

2.Cuando hubiera pagado primas al menos durante la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha en que el Afiliado efectuó el pago de la primera prima y la fecha de su invalidez de acuerdo a calificación.

El afiliado ya pensionado por jubilación o cuya invalidez provenga de riesgo profesional, no tendrá derecho a las prestaciones de invalidez por riesgo común.

La prestación de invalidez por riesgo común se paga hasta la emisión de una calificación que suspenda la declaración de invalidez o hasta que el afiliado cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años. Desde esta edad, el afiliado recibirá la prestación de jubilación".
Asimismo, el art. 27 del DS Reglamentario de la Ley de Pensiones 24469, estipula que el dictamen de Pensión de invalidez deberá rechazar la solicitud del afiliado por alguno de los siguientes motivos:
"a. Que el afiliado presente una incapacidad inferior al sesenta por ciento (60%).
b. Que la incapacidad esté originada en accidentes o enfermedades de riesgo profesional.
c. Que el afiliado hubiese fallecido durante el período de evaluación y calificación de invalidez".
III.2.2. Por otra parte, para que un afiliado o derechohabiente que ya fue beneficiado con la prestación por riesgo común pueda gozar del sistema de seguridad social a corto plazo, es decir, con las prestaciones en los regímenes de enfermedad, y otros previstos en los arts. 3 del Código de Seguridad Social y 3 de su Reglamento, pudiendo recibir las prestaciones en especie del ente gestor que corresponda, entre ellas, la atención médica, especializada, quirúrgica, hospitalaria y suministro de medicamentos que requiera el estado del enfermo, conforme prevé el art. 14 del citado Código de Seguridad Social; las AFPs deberán cumplir con la obligación de:

art. 31.L) de la LP "deducir y pagar al ente gestor de salud que corresponda, un porcentaje de las Pensiones de los Afiliados y sus Derechohabientes que las perciban".

art. 66 de la LP "(DEDUCCIONES PARA LOS REGIMENES DE SALUD).- Las deducciones de un porcentaje de las pensiones o rentas para los regímenes de salud serán realizadas por la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) o entidad aseguradora y depositadas por las mismas en el ente gestor de salud que corresponda. El porcentaje de deducción será establecido anualmente de acuerdo a reglamento".

III.2.3. Que para financiar la prestaciones de invalidez y muerte causadas por riesgo común, es necesario que el trabajador a través de su empleador (que actúa como agente de retención) pague la correspondiente prima, como se desprende de las previsiones de los arts. 15 y 21 de la LP que en sus partes sobresalientes señala que:

"ARTÍCULO 15º (PRIMAS).- Para financiar las prestaciones de invalidez y muerte causadas por riesgo común, los Afiliados deben pagar una prima deducida en forma porcentual de su total ganado o ingreso cotizable, hasta cumplir los sesenta y cinco (65) años de edad".

"La prima mencionada deberá ser pagada mensualmente a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) para los Afiliados con relación de dependencia laboral y con la periodicidad que determine la Superintendencia de Pensiones, Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros para los Afiliados sin relación de dependencia laboral".

"ARTÍCULO 21º (OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL EMPLEADOR).- El empleador tiene la obligación de actuar como agente de retención y de pagar las cotizaciones', primas y comisiones deducidas del total ganado de los afiliados bajo su dependencia laboral".(...)

"Estos pagos se realizarán dentro del plazo determinado por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros que no podrá exceder de treinta (30) días calendario a partir del día en que devengan los sueldos o salarios de sus trabajadores o empleados. Vencido el plazo y en caso de incumplimiento en el pago, el empleador de constituirá en mora y deberá pagar los intereses y recargos establecidos por la presente Ley".

En este marco normativo, cuando el afiliado o derechohabiente cumple con las condiciones y los requisitos señalados por el art. 8 de la LP concordante con el art. 27 de su Decreto Supremo Reglamentario, surge para estos el derecho a la seguridad social, es decir, el derecho de contar con las prestaciones de largo plazo bajo los preceptos de la Ley de Pensiones y su Decreto Supremo Reglamentario, así como con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; lo que implica, que por una parte, emerge el derecho de contar con el pago de la pensión por haber sido beneficiado con la prestación de invalidez por riesgo común y por otra, con la atención médica, especializada, quirúrgica, hospitalaria y suministro de medicamentos, etc., que requiera el estado del enfermo, en el ente gestor de salud que corresponda.

III.3. El caso de examen

En la especie, se tiene evidencia que el representado de la recurrente presentó solicitud de pensión por invalidez ante la AFP Previsión BBVA S.A., el 10 de octubre de 2002, cuya petición siguió todo el trámite de calificación, hasta que la Superintendencia de Pensiones Valores y Seguros mediante Resolución Administrativa SPVS- IP 219 de 10 de mayo de 2004, en su artículo único resolvió "Aprobar el dictamen de Fecha de invalidez No. 013/2004 de 02 de abril de 2004, emitido por la Unidad Médica Calificadora de la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, el mismo que establece como FECHA DE INVALIDEZ: el 1 de OCTUBRE de 2002, correspondiente al Afiliado señor Edwin Céspedes Vélez, con NUA 4669541. La Fecha de Invalidez señalada en el párrafo anterior, se encuentra ligada al grado de incapacidad laboral determinado por el Dictamen No. 058/2003 de 16 de septiembre de 2003, emitido por la Unidad Médica Calificadora de la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros para el afiliado Edwin Céspedes Vélez" (sic.).

Consiguientemente, dicha RA SPVS- IP 219 de 10 de mayo de 2004, fue dictada como emergencia de haberse constatado que los requisitos previstos por el art. 8 de la LP y 27 de su Decreto Reglamentario fueron cumplidos, es decir, como efecto de haberse demostrado la invalidez del representado de la actora, surgiendo para Edwin Céspedes Vélez el derecho a la seguridad social, lo que implicaba que la prestación de invalidez por riesgo común se efectivice y materialice, al ser un derecho adquirido e irrenunciable del trabajador retirado por haber aportado el número de cotizaciones exigidas por Ley durante su vida laboral activa, prestación que por circunstancias de enfermedad, tuvo que solicitar; empero, después de casi 2 años, la AFP BBVA Previsión S.A. pese haber seguido el trámite correspondiente para la calificación de dicha pensión de invalidez por riesgo común; recién invocó como motivo de rechazo del pedido del representado de la actora, el hecho de que no cumplió con todos los requisitos estipulados en el art. 8 incs. c) y d) de la LP, a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del empleador -Empresa Industrial "La Bélgica"- y otras empresas donde trabajó el representado de la recurrente que incumplieron en depositar los descuentos salariales; sin tener en cuenta que si el empleador, no cumple con la obligación de cancelar los aportes, o no efectúa oportunamente las transferencias de los mismos a las AFPs, pese a que fueron deducidos de los salarios del trabajador, haciendo las retenciones de las cotizaciones de seguridad social, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho fundamental del trabajador o los beneficiarios a la seguridad social; dado que el beneficio de la pensión, de ninguna forma puede estar sometido a la diligencia del empleador sino a los aportes efectivamente descontados, los que de buena fe realizó el trabajador en el convencimiento de que se efectuaría el pago ante la eventualidad de una enfermedad, etc.; por lo mismo, la AFP BBVA S.A., ahora recurrida, no puede eximirse de su responsabilidad en el pago de la pensión de invalidez por riesgo común a la que tiene derecho el representado de la actora, por el hecho de que el empleador no cumplió con el deber de hacer oportunamente, de los descuentos salariales; las transferencias, omisión, que como se tiene señalado, no fue atribuible ni imputable al representado de la actora; entender lo contrario, sería superponer los derechos, -generalmente de contenido patrimonial- de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en desmedro, de los derechos fundamentales de los trabajadores, como es la efectivización de pago de sus pensiones cuando cumplieron con los requisitos exigidos por Ley; situación inadmisible, dado que importaría desconocer los derechos del asegurado y por ende, la normativa citada, que constituye el marco jurídico en que se desenvuelve la Seguridad Social de nuestro país, que es de orden público, de cumplimiento obligatorio, cuya observancia y aplicación preferente debe garantizar el Tribunal Constitucional en protección de los derechos fundamentales y de la primacía de la Constitución, cumpliendo de esta manera con las previsiones contenidas en los arts. 1.I y II de la LTC así como lo consagrado por los arts. 119.I y 228 de la CPE.

Así razonó este Tribunal en la SC 20/2003, de 28 de febrero, a tiempo de declarar, la constitucionalidad de los arts. 1º, 2º y 3º de DS 26701 de 10 de julio de 2002, respecto a la cobertura extraordinaria por riesgo común y riesgo profesional y los efectos del pago de contribuciones en mora por parte del empleador; que si bien no es aplicable al caso de examen, por cuanto el representado de la recurrente no puede acogerse a dicha cobertura extraordinaria, por las especiales condiciones de la misma, el entendimiento de la misma es aplicable al caso de examen, consolidando la posición de este Tribunal cuando refiere que: " (...) independientemente de que haya o no sido cumplido el pago de primas por el empleador, el beneficiario debe gozar de la cobertura por riesgo común y profesional, por cuanto el mismo no puede estar expuesto a la interrupción de prestaciones por la negligencia administrativa de su empleador"; cuya doctrina constitucional se sustenta en el hecho de que "..., el Estado tiene la obligación de proteger al capital humano, asegurándole la continuidad de sus medios de subsistencia, tal como establece el art. 158-I CPE; es que el Estado es responsable por la prestación continua de todo lo que es inherente a la seguridad social, con la finalidad de que producida una contingencia (riesgo común y riesgo por enfermedad), se otorgue la prestación oportunamente no solamente en un momento y circunstancia determinada, sino a lo largo del tiempo que pueda durar la contingencia, en cuyo transcurso el beneficiario (afiliado o derechohabiente) necesita contar con los medios de subsistencia".

En similar sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, ha señalado que "...la acción de tutela de los derechos fundamentales, ha sido enfática en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen por qué afectar al trabajador que requiera la prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de los aportes se cuenta con las acciones de ley." (Sentencia T-330/98 que reiteró el entendimiento sostenido en las Sentencia T-639/97).

Consiguientemente, la AFP Previsión BBVA S.A., ahora recurrida, al no haber efectivizado la pensión de invalidez por riesgo común, a la que tiene derecho el representado de la actora, no obstante su reconocimiento mediante RA SPVS-IP 219 de 10 de mayo de 2004, alegando incumplimiento del pago de primas por parte del empleador, ocasionó con esta omisión, que tampoco se hagan las deducciones para los regímenes de salud del recurrente, cual era su obligación conforme a lo previsto por los arts. 31.l) y 66 de la LP; lo que, ciertamente, dio lugar a que Edwin Céspedes Vélez, se encuentre en una situación de total desprotección desde el 1 de octubre de 2002, fecha de invalidez declarada, sin que cuente con los medios necesarios para lograr la continuidad de subsistencia; lo que vulneró sus derechos constitucionales a la seguridad social, a la salud y a la vida; sin que el hecho de que a partir del 10 de noviembre de 2004, estuviera recibiendo atención médica provisional, en la Caja Nacional de Seguridad Social, exima de responsabilidad a la AFP Previsión BBVA S.A., recurrida, por cuanto como emergencia de haber concluido su trámite de invalidez por riesgo común, tenía un derecho adquirido y definitivo tanto a la pensión de invalidez por riesgo común, como a las prestaciones en el régimen de salud, en el ente gestor que corresponda.

III.4.En todo caso, para lograr la cancelación de las primas devengadas, la AFP Previsión BBVA S.A., deberá seguir las acciones de ley contra las empresas que no cumplieron su obligación de transferir los aportes de sus trabajadores; tal como aconteció en este caso, en el que se inició un proceso ejecutivo social contra la Empresa Industrias "La Bélgica" S.A. en la cual trabajó el representado de la recurrente, habiéndose pronunciado sentencia en primera instancia el 16 de agosto de 2004, declarando probada la demanda y conminando a la empresa demanda, pague a tercero día de su legal notificación a favor de la AFP Previsión BBVA S.A., la suma adeudada de Bs3.569.166.13.-, (TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS 13/100 BOLIVIANOS), más la suma de $US23.924.46.-, (VEINTITRES MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO 46/100 DÓLARES AMERICANOS); situación que en ningún caso, como se tiene señalado, puede afectar los pagos oportunos de las pensiones de invalidez por riesgo común consolidadas a favor del representado de la recurrente.

Por lo expuesto precedentemente, se concluye que el Tribunal de amparo al haber declarado la procedencia parcial del recurso, no ha realizado una adecuada compulsa de antecedentes y por ende, una correcta aplicación del art. 19 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión, resuelve APROBAR en parte la Resolución de "7 de abril de 2005" cursante de fs. 101 a 102 pronunciada por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz; y en consecuencia:

1º CONCEDER, el amparo solicitado en todos sus extremos.

2º. DISPONER que la AFP Previsión BBVA S.A., en cumplimiento de la Resolución Administrativa SPVS- IP 219 de 10 de mayo de 2004, dictada por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros y a través de la Aseguradora pertinente, con la inmediatez que el caso aconseja, proceda a la cancelación de la renta de invalidez por riesgo común que corresponde a Edwin Céspedes Vélez, previas las deducciones correspondientes parar los regímenes de salud, con destino al ente gestor de salud que corresponda y sea, con responsabilidad civil averiguable en ejecución de sentencia.


Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera
Presidente

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
DECANA

Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santivañez
MagistradO

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
MagistradA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
magistrado