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SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1564/2005-R
Sucre, 5 de diciembre 2005


Expediente: 2005-11644-24-RAC
Distrito: Cochabamba
Magistrada Relatora: Dra. Silvia Salame Farjat


En revisión la Resolución de 13 de mayo de 2005, cursante de fs. 147 a 148, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Juan Pedro Carvajal Sarmiento contra la Directiva del Concejo Municipal de la provincia Cercado de Cochabamba, representada por su Presidenta y Secretario Tatiana Rojas Fernández y Edwin Mallón Avalos, respectivamente, alegando la vulneración de sus derechos a la dignidad, igualdad, a la seguridad jurídica y al trabajo, consagrados en los arts. 6 y 7 inc. a) de la Constitución Política del Estado (CPE).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido del recurso

Por memorial presentado el 4 de abril de 2005, cursante de fs. 104 a 108 de obrados, el recurrente expone los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:
I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Mediante memorando 0050/05 de 14 de enero de 2005, suscrito por los recurridos, se prescindió de sus servicios señalándose “Por determinación de la Directiva del Concejo en consideración a su condición de servidora pública provisoria, a partir de la fecha prescindimos de sus servicios”; lo cual no se adecua al ordenamiento jurídico municipal vigente, pues lo consideraron como servidor público provisorio, pero esta categoría no existe y si bien es cierto se encuentra en el Estatuto del funcionario público, no es menos cierto que la Ley 2104, de 21 de junio de 2000, establece que la carrera administrativa de los gobiernos municipales se regirá por su legislación especial aplicable en el marco del Estatuto del funcionario público, disposición que concuerda con el art. 4 del Decreto Reglamentario del referido Estatuto, de manera que la categoría aludida no es aplicable a los gobiernos municipales, siendo en este contexto que por Resolución Municipal 4240/2004 en cumplimiento del art. 76 de la Ley de Municipalidades (LM), el Concejo Municipal aprobó el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal , que fue compatibilizado por el Servicio Nacional de Administración de Personal mediante informe de compatibilización CTSAP-IS 01/2004, con la adecuación del Gobierno Municipal de Cercado con las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobados mediante Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001. El citado Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal, en su art. 25 establece el proceso de retiro en cuatro etapas. Por otra parte, mediante Resolución Municipal 3952/2004, el Concejo Municipal homologó el Reglamento Interno de Trabajo de la Alcaldía Municipal, aprobado mediante Resolución 348/03 para su validez plena en el conjunto del Gobierno Muncipal del Cercado de Cochabamba, en cuyo art. 78 se prescribe que los servidores públicos que no fueron incorporados a la carrera administrativa municipal en virtud de la Ley de Municipalidades, permanecerán bajo el régimen de la Ley General del Trabajo y disposiciones conexas, de manera que si se consideró que no era funcionario de carrera sino de libre remoción, debió considerarse lo estipulado en el Reglamento Interno de Trabajo; en consecuencia, las causales de despido de la Ley General del Trabajo, por ende con todo lo que amerita el despido intempestivo; empero, no puede estar fuera por el argumento de ser provisorio, mas aún cuando el memorando fue redactado “indiscriminadamente”, ya que mediante él se llegó al extremo de cambiarle de sexo, lo que equivaldría que está dirigido a otra persona, es más tampoco se señaló el justificativo del despido y no lleva la firma del Vicepresidente.

Manifiesta que a mayor abundamiento, por Resolución Ejecutiva 564/2002, se aprobó el Reglamento de Incorporación a la carrera administrativa municipal, que al no haber sido derogado ni abrogado está vigente por un lado; por otro, el art. 59 de la LM, establece tres categorías de servidores públicos, entre las que no está la categoría de provisorio. Asimismo, los arts. 61, 67 y 72 de la LM estipulan que la carrera administrativa se articula mediante el Sistema de Administración de Personal, estando el retiro de personal condicionado al cumplimiento de los procesos de evaluación del desempeño y las causales de retiro.

Finalmente expresa, que ante ese acto ilegal oportunamente interpuso recurso de revocatoria alternando recurso jerárquico, pero no fueron tramitados por la “falta” de interpretación de las normas municipales por parte de los directivos del Concejo, pues indicaron que el recurso jerárquico no procedía porque sería de competencia de la Superintendencia del Servicio Civil, aseveración falsa, pues dichos recursos deben tramitarse conforme a las normas municipales y los reglamentos específicos en el marco de la autonomía municipal; pero al no haber sido tramitado por los recurridos, quienes lo negaron mediante Auto 003/05, no tiene otro medio para proteger con la inmediatez necesaria su derecho al trabajo.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Derechos a la dignidad, igualdad, a la seguridad jurídica y al trabajo, consagrados en los arts. 6 y 7 inc. a) de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Con esos antecedentes plantea recurso de amparo constitucional contra la Directiva del Concejo Municipal de la provincia Cercado de Cochabamba, representada por su Presidenta y Secretario Tatiana Rojas Fernández y Edwin Mallón Avalos, respectivamente, pidiendo la procedencia del recurso disponiendo: a) se anule y deje sin efecto el memorando 0050/2005 con relación a su persona; b) las autoridades recurridas en el día dispongan su inmediata reincorporación al cargo de economista de la Unidad Técnica del Concejo Municipal, bajo apercibimiento de iniciarles proceso como reos de atentado contra los derechos y garantías constitucionales; c) se determine la existencia de responsabilidad civil y penal, procediéndose en consecuencia a la calificación de daños y perjuicios; y d) se remitan antecedentes al Ministerio Público, al haberse evidenciado la violación flagrante de derechos fundamentales en relación a los arts. 153 y 154 del Código penal (CP) y el art. 104 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

En la audiencia realizada el 13 de mayo de 2005 (fs. 146 y vta.), ocurrió lo siguiente:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

El recurrente por medio de su abogado ratificó el recurso y lo amplió señalando que los recurridos informan que estuviera comprendido en la categoría de los funcionarios de libre nombramiento, pero de acuerdo a la Ley de Municipalidades no existe esa categoría. Por otra parte, el está como profesional tres, y de este número hasta el profesional seis, los funcionarios están comprendidos dentro de la carrera administrativa.

I.2.2.Informe de las autoridades recurridas

El apoderado de los recurridos, presentó informe (fs. 141 a 145) en el que alegó lo siguiente: i) la relación laboral del recurrente con el Concejo Municipal de Cercado, se estableció por primera vez mediante memorando 185/2000 de 2 de marzo, por el cual se lo designó como Asesor Económico del Concejo Municipal, cargo al que renunció por nota 347/2000 de 21 de marzo, iniciándose una segunda relación laboral el 20 de agosto de 2001, mediante memorando 1258/2001, por el que fue designado como representante ante la Comisión de Pagos de la Municipalidad, quedando desde esa fecha bajo instrucciones del Directorio del Concejo; ii) la Alcaldía no ha realizado un análisis de la normativa que corresponde a la calidad de funcionario, y en el presente caso, no se tomó en cuenta a cual de los grupos establecidos por el art. 59 de la LM, pertenecía el recurrente, pues en primera instancia a efectos del agradecimiento de servicios se lo considera como servidor público municipal provisorio en la interpretación del inc. 1), que establece dos subgrupos de servidores públicos, los sujetos a las previsiones de la carrera administrativa municipal descrita en la presenta ley y los servidores públicos que se encuentran bajo las disposiciones que rigen para los funcionarios públicos, siendo por esta situación que se reconoce la existencia de los funcionarios provisorios “a través del art. 36 del DS 25749 de 20 de abril de 2000, ante la imposibilidad de tener una calificación expresa en la Ley de Municipalidades para los funcionarios que no son de carrera y que tampoco están sujetos a la Ley General del Trabajo”. En lo que corresponde a la clasificación del segundo grupo de funcionarios municipales, se tiene el reconocimiento de otros dos subgrupos, los designados y los de libre nombramiento, que no son considerados de carrera, que no se encuentran sujetos a la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del funcionario público, de acuerdo con las presiones del art. 43 de la CPE, todo concordante con la clasificación que hace el art. 5 incs. b) y c) del Estatuto del funcionario público (EFP), donde reconoce a los funcionarios designados y los de libre nombramiento; iii) de acuerdo a los antecedentes legales y administrativos, el recurrente no tendría la categoría de funcionario de carrera, pues de acuerdo a los memorandos sería funcionario designado; y iv) los arts. 137 y 140 de la LM, establecen que las resoluciones emitidas por una autoridad ejecutiva de los gobiernos municipales, podrán ser impugnadas por una parte; por otra se regula el recurso de revocatoria que puede ser interpuesto por el interesado ante la autoridad que emitió la resolución administrativa; y en cuanto al recurso jerárquico no existe mayor problema, pero no existe norma expresa que establezca la instancia para resolverlo y ante la duda se ha tomado la determinación señalada por el recurrente, ya que la jurisprudencia constitucional indica que existirían dos caminos a tomar de forma excluyente: 1) elevar el recurso a la Superintendencia de Servicio Civil y 2) elevar ante el Pleno del Concejo Municipal, aspecto sobre el que el Tribunal de amparo deberá pronunciarse a objeto de definir e instruir el camino a seguir.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia el Tribunal del recurso, declaró improcedente el recurso con los fundamentos siguientes: a) al ingresar a trabajar el recurrente como asesor económico, su cargo era de libre nombramiento comprendido en el art. 59 inc. 2) de la LM y dentro de ese contexto la Alcaldía prescindió de sus servicios por memorando 0050/2005 de 14 de enero, pues su situación no estaba protegida por el Reglamento específico del Sistema de Administración de Personal del Gobierno Municipal aprobado por Resolución 4240/2004 y declarado compatible por el Ministerio de Hacienda el 4 de febrero de 2004, normativa que establece que quedan excluidos de ese Sistema de Administración los de libre nombramiento, disposición corroborada por el Reglamento Interno de Personal de 29 de agosto de 2003, aprobado por Resolución Ministerial (RM) 348/03 de igual mes y año y homologado por el Concejo Municipal mediante Resolución 3952/2004; y b) el art. 61 de la LM, dispone que la carrera administrativa municipal se articula mediante el Sistema de Administración de Personal, y sobre ello el DS 26115 de 16 de marzo de 2001 en su art. 57, establece la clasificación de los funcionarios de carrera administrativa, en la cual no incluye a los funcionarios de libre elección. Por su parte el art. 59 de la LM, indica que los que no se encuentren en esa clasificación, serán considerados como funcionarios provisorios, siendo ésta la situación del recurrente, de modo que el Directorio del Concejo al prescindir de sus servicios no ha vulnerado ningún derecho del recurrente.

II. CONCLUSIONES

Del análisis del expediente y de las pruebas aportadas, se concluye lo siguiente:

II.1. Del informe del recurrido que no ha sido negado por el recurrente, se establece que mediante memorando 185/2000 de 2 de marzo, se le designó como Asesor Económico del Concejo Municipal, cargo al que renunció por nota 0347/2000 de 21 de marzo. Posteriormente, mediante memorando 1258/2001 de 20 de agosto, fue designado como representante ante la Comisión de Pagos de la Municipalidad (fs. 141 a 145).

II.2.Mediante memorando 0050/2005 de 14 de enero, los recurridos aduciendo determinación del Directorio del Concejo Municipal, agradecieron los servicios del recurrente (fs. 137). Contra esta decisión, el recurrente presentó recurso de revocatoria amparado en lo dispuesto por el art. 59 y 140 de la LM, anunciando recurso jerárquico en caso de negativa. Los recurridos resolviendo el recurso dictaron la Resolución 003/2005 de 21 de febrero, desestimándolo con el argumento de que el recurrente era un funcionario de libre designación; y en relación al recurso jerárquico lo declararon no ha lugar porque el peticionante no se encontraba comprendido en el alcance de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (fs. 84 a 85).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente solicita tutela a sus derechos a la dignidad, igualdad, a la seguridad jurídica y al trabajo, consagrados en los arts. 6 y 7 inc. a) de la CPE, denunciando que fueron vulnerados por los recurridos, ya que en representación de la Directiva del Concejo, lo destituyeron de su cargo alegando que es funcionario provisorio, cuando ésta categoría no ha sido reconocida en la normativa municipal; y ante su reclamo mediante recurso de revocatoria con alternativa de presentar recurso jerárquico, no tramitaron los mismos. En consecuencia, en revisión de la Resolución del Tribunal de amparo, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos ilegales y/o omisiones indebidas, lesivas a los derechos fundamentales invocados, a fin de otorgar o no la tutela solicitada.

III.1. Toda vez que el recurso planteado, tiene como segundo fundamento la omisión de tramitar los recursos de impugnación al supuesto acto ilegal de despido indebido, cabe determinar en primer lugar este extremo, pues de determinarse que efectivamente se rechazaron los mismos indebidamente, lo que corresponderá será otorgar tutela para que se tramiten y las autoridades competentes que están facultadas para conocer dichos recursos compulsen y resuelvan si el recurrente fue indebidamente despedido o no.

En coherencia con ese razonamiento, y dado que este Tribunal ya se ha pronunciado en una problemática similar sobre qué normativa regula los medios de impugnación en materia municipal, y en consecuencia al interior de las Alcaldías Municipales, corresponde remitirse a la SC 1306/2005-R, de 14 de octubre, que al tratar el tema ha dejado establecido lo siguiente:

“(…) si bien este Tribunal a través de la SC 022/2004-R, de 7 de enero, estableció que los funcionarios municipales debían acudir ante la Superintendencia del Servicio Civil mediante recurso jerárquico; empero, en el marco de una interpretación sistemática de las disposiciones legales que regulan la administración de los recursos humanos y el uso de los recursos de revocatoria y jerárquico en el ámbito municipal; es preciso reencausar el entendimiento jurisprudencial referido precedentemente, con relación al agotamiento de las instancias legales previas, en este propósito, corresponde señalar que por mandato expreso del art. 228 de la CPE “La Constitución Política del Estado es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”; por otra parte, conforme al art. 1 de la Ley 2104 de 21 de junio de 2000 que modifica el art. 3.III del Estatuto del funcionario público (EFP), las carreras administrativas en los Gobierno Municipales se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido del referido Estatuto; concordante con el art. 3.I inc. a) del Anexo al Decreto Supremo 26740, la Carrera Administrativa Municipal se rige por el Título IV, Capítulo V de la Ley de Municipalidades.

Conforme prevé el art. 200.II de la CPE, la autonomía municipal consiste en la potestad normativa, ejecutiva, administrativa y técnica en el ámbito de su jurisdicción y competencia territoriales.

En el marco del citado art. 228 de la CPE, el art. 3.I inc. a) del Anexo al DS 26740 de 4 de agosto de 2002, determina como norma de preferente aplicación la Ley de Municipalidades.

Asimismo, en cuanto a los trámites administrativos, éstos deben sujetarse al procedimiento de los recursos de revocatoria y jerárquicos, especialmente a lo previsto en el DS 26319 de 15 de septiembre de 2001 en su art. 7, que señala: “Carrera Administrativa con Legislación Especial. I. Los funcionarios de las carreras con Legislación Especial, en aplicación de lo establecido en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, no se encuentran sometidos a la jurisdicción de la Superintendencia. II. Las autoridades legales establecidas en su legislación especial aplicable, serán las competentes para resolver los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, derivados de procesos disciplinarios o emergentes de controversias sobre ingreso, promoción y retiro de sus carreras administrativas”.

III.2.En el caso planteado, los recurridos negaron indebidamente el recurso jerárquico, privando al recurrente de acceder a la instancia competente para conocer dicho recurso; y en consecuencia para que analice a qué categoría pertenecía y a partir de ello decidir si su despido fue o no legal, al no haber procedido de esta forma vulneraron el derecho a la seguridad jurídica, entendido éste partir del AC 287/1999, de 28 de octubre, como exención de peligro o daño; solidez; certeza plena; firme convicción, de lo que se extrae que es deber del Estado proveer seguridad jurídica a los ciudadanos asegurando a todos, el disfrute del ejercicio de los derechos públicos y privados fundamentales que le reconocen la Constitución y las leyes; que se hallan inspirados en un orden jurídico superior y estable propio de un Estado de derecho, que satisfaga los anhelos de una vida en paz, libre de abusos.

El alcance del citado derecho obligaba a los recurridos, a tramitar los recursos de revocatoria y jerárquico de forma adecuada y conforme a su normativa, pero no lo hicieron y actuaron arbitrariamente negando los recursos sin fundamento alguno, razón por la que corresponde otorgar la tutela solicitada, a fin de que dicho derecho sea restituido por los recurridos, quienes deberán tramitar el recurso jerárquico anunciado por el recurrente, así se resolvió también en la SC 1306/2005-R, que señala “En este contexto, se concluye, que en función de lo dispuesto por el art. 228 de la CPE y del art. 3.I inc. a) del Anexo al DS 26740 de 4 de agosto de 2002, es de preferente aplicación la Ley de Municipalidades a la problemática planteada; en cuyo mérito, en el caso concreto, debió haber sido tramitado y resuelto en la instancia municipal, los recursos jerárquicos presentados por los actores, conforme además preveé el DS 26319 de 15 de septiembre de 2001 en su art. 7, al disponer que las autoridades legales establecidas en su legislación especial aplicable -municipal- serán las competentes para resolver los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, derivados de procesos disciplinarios o emergentes de controversias sobre ingreso, promoción y retiro de sus carreras administrativas”.

En la misma Sentencia y de forma contundente también se expresó: “(…) los recurrentes interpusieron recursos de revocatoria, los que fueron rechazados confirmándose en consecuencia, los memorandos de agradecimiento de servicios; empero, al haberse alternado recursos jerárquicos, las autoridades recurridas, mediante los Autos 005/2005 y 004/2005 de 21 de febrero, dejaron sin efecto la concesión de los recursos jerárquicos inicialmente concedidos ante el Pleno del Concejo Municipal por decreto de 26 de enero de 2005; negando de esta manera la consideración, trámite y resolución de los recursos jerárquicos interpuestos por los ahora recurrentes; de donde resulta, que las autoridades demandadas, al haber dictado los mencionados Autos y no permitirles a los recurrentes hacer uso de un recurso establecido por ley, como es el recurso jerárquico, han incurrido en un acto ilegal que lesiona el derecho a la seguridad jurídica (…).”

Finalmente y coherencia con lo expuesto, sobre la primera parte de la denuncia, esto es que no correspondía el retiro del recurrente aduciéndose su categoría de funcionario provisorio, no puede este Tribunal pronunciarse, pues quienes o quien deberá establecer la categoría del recurrente será el órgano competente para conocer el recurso jerárquico, así también se razonó en la SC 1306/2005-R al señalarse lo siguiente: “(…) los recurrentes afirman que accedieron a los cargos de abogado y camarógrafo, respectivamente, en el Concejo Municipal de Cercado del departamento de Cochabamba, previo proceso de reclutamiento de personal realizado mediante convocatorias externas, tal como dispone el art. 64.II de la LM, conforme evidencian las publicaciones de prensa adjuntas al recurso (fs. 1 y 20) ; sin embargo, éste Tribunal no puede ingresar a calificar la situación de los recurrentes de pertenecer o no a la carrera administrativa municipal; por cuanto, no es suficiente que los actores afirmen tener la calidad de funcionarios municipales institucionalizados o de carrera, sino que es necesario demostrar que asumieron sus cargos, previo cumplimiento de los otros requisitos exigidos por el art. 64.III de dicha Ley, 69.II del EFP y el art. 18 de la Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, para el proceso de reclutamiento y selección de personal; extremo éste que no aconteció.”

Por consiguiente, el Tribunal de amparo al haber declarado improcedente el recurso, no ha hecho una correcta evaluación del caso en análisis ni de los alcances del art. 19 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7 de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, resuelve en revisión:

1º REVOCAR la Resolución de 13 de mayo de 2005, cursante de fs. 147 a 148, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba y CONCEDER el recurso.

2º La nulidad de la Resolución 003/2005, de 21 de febrero, dictada por los recurridos que declaró no ha lugar al Recurso jerárquico interpuesto por el recurrente, disponiendo que las autoridades recurridas tramiten y resuelvan el citado recurso, conforme a ley.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

No interviene el magistrado, Dr. José Antonio Rivera Santiváñez, por encontrarse haciendo uso de su vacación anual.

Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera
PRESIDENTE

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
DECANA

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA