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SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1544/2005-R
Sucre, 1 de diciembre de 2005


Expediente: 2005-12739-26-RHC
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Dra. Silvia Salame Farjat


En revisión, la Resolución 375/2005 cursante de fs. 52 a 55, pronunciada el 19 de octubre de 2005 por la Jueza Segunda de Sentencia de La Paz, dentro del recurso de hábeas corpus interpuesto por Ángel Mercado Farell, en representación sin mandato de María José Sandra Zapata Aliaga contra Fernando Ganam Cortez, Fiscal de Materia asignado a la División Económicos Financieros de la Policía Técnica Judicial (PTJ) y Octavio Gutiérrez Pradinez, Jefe de la misma División, alegando la vulneración de los derechos de su representada a la seguridad jurídica, a la libertad de locomoción, a no ser detenido sin las formalidades legales, a la presunción de inocencia, a no ser condenado sin haber sido oído y juzgado en proceso legal y al debido proceso, consagrados en los arts. 7 incs. a) y g) y 16 de la CPE.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

En la demanda presentada el 18 de octubre de 2005, ampliada por memorial presentado el 19 del mismo mes y año (fs. 4 vta. y 8 a 9), el recurrente expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1.Hechos que motivan el recurso

José Luis Rivero, representante legal del Banco Bisa S.A., presentó denuncia contra Ximena Flores Aquise por la comisión del delito de falsedad material y otros, habiéndose designado como investigador asignado a Roberto Guzmán. Posteriormente, el 17 de octubre de 2005, el Fiscal recurrido, pese a que presentó memorial ante su autoridad señalando domicilio real y procesal, expidió mandamiento de aprehensión en contra de su representada para que sea conducida a prestar su declaración informativa. Con dicho mandamiento a horas 16:00 de la fecha de presentación del recurso (18 de octubre de 2005), fue sorprendida por varios policías y conducida a dependencias de la División Económicos Financieros de la PTJ, pero el Fiscal nombrado no se encontraba; empero, con un total abuso de autoridad y sin tener competencia el Jefe de División recurrido dispuso su detención en celdas policiales, no obstante que el art. 129 del Código de procedimiento penal (CPP), es claro al señalar que el único que puede expedir mandamientos, es el Juez o Tribunal, pero no un policía como en el caso previsto.
En el memorial de ampliación, señala que el Fiscal recurrido aproximadamente a horas 18:15 de la misma fecha de su detención, le tomó declaración informativa e inmediatamente le comunicó que le estaba imputando formalmente y ordenó su detención indebidamente, ya que si bien es cierto la Ley autoriza al Fiscal a expedir mandamiento de aprehensión, no es menos cierto que éste sólo tiene efecto para que la persona contra quien se lo dispuso, sea puesto a su disposición o ante el juez cautelar, así lo establece la SC 29/2005-R de 10 de enero; pero el Fiscal dispuso la detención preventiva de su representada, considerando que existían suficientes elementos para presumir su participación en el hecho investigado y que estaba obstaculizando la averiguación de la verdad, imputándola formalmente; sin embargo, hasta la fecha no ha sido notificada por la autoridad jurisdiccional como señala la SC 1036/2002-R, de 29 de agosto. Concluye reiterando que el único que tiene competencia para disponer la detención preventiva es el juez cautelar, lo cual está refrendado por “el art. 223 del Procedimiento Penal”, y en el caso el Fiscal permitió su detención y no puso en conocimiento del juez cautelar la Resolución fundamentada que justificara dicha medida, pues directamente actuó sin expedir con anterioridad mandamiento de comparendo.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Derechos a la seguridad jurídica, a la libertad de locomoción, a no ser detenido sin las formalidades legales, a la presunción de inocencia, a no ser condenado sin haber sido oído y juzgado en proceso legal y al debido proceso, consagrados en los arts. 7 incs. a) y g) y 16 de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Con esos antecedentes plantea recurso de hábeas corpus contra Fernando Ganam Cortéz, Fiscal de Materia asignado a la División Económicos Financieros de la PTJ y Octavio Gutiérrez Pradinez, Jefe de la misma División; pidiendo se declare procedente y en consecuencia se ordene la libertad de su representada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de hábeas corpus

En la audiencia pública celebrada el 19 de octubre de 2005, en ausencia del representante del Ministerio Público, cuya acta corre de fs. 44 a 51, ocurrió lo siguiente:

I.2.1.Ratificación y ampliación del recurso

El recurrente ratificó los términos de su demanda y los amplió indicando lo siguiente: a) si bien el art. 225 del CPP, faculta a la Policía a disponer arrestos en el primer momento de la investigación, puede hacerlo solamente por ocho horas; sin embargo, el Policía recurrido aplicó erradamente dicha disposición, puesto que el primer momento de la investigación data del 11 de mayo de 2005, de manera que no era procedente que su representada fuera arrestada, pero lo fue a horas 14:00 del 18 de octubre de 2005; por lo que debía ser liberada a horas 00:00 de la misma fecha, pero en lugar de ello el Policía recurrido dispuso que sea remitida al Juez cautelar, seguramente con el propósito de que no prospere ningún recurso, atentando contra su derecho a la libertad, como se declaró en casos similares en las SSCC 1714/2003-R y 1184/2005-R; b) el Policía recurrido no tenía facultad para aprehender porque sus funciones como Jefe de División son distintas a las de un investigador, así se señaló en la SC 0029/2005, de 10 de enero; c) la denuncia presentada contra Jimena Flores Aquise y los que resultaren autores, coautores y otros, de los delitos de falsedad material, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado, estafa, y manipulación informática; pero apareció una imputación por el delito de robo agravado tipificado por el art. 332 inc. 2) del Código penal (CP), de lo que se infiere que éste último delito fue un agregado por el Fiscal para justificar el mandamiento de aprehensión, pues los citados delitos por tener penas cuyo mínimo son de un año, impedían el arresto y la aprehensión; d) el Fiscal, al actuar como lo hizo se olvidó de las SSCC 871/2004-R y 1253/2004-R; e) no se les permitió el uso del cuaderno de investigación, con el pretexto de que existía reserva en las investigaciones; por lo que hasta la fecha su representada no conoce los cargos; f) es probable que su representada esté a disposición del Juez cautelar, pero esta autoridad no le ha notificado y tampoco ha tomado ninguna medida en su contra, por lo que desconoce cuando se celebrará audiencia; g) no hay ningún indicio de que sea autora de los delitos. Concluye solicitando que el recurso sea declarado procedente, y se disponga la calificación de daños y perjuicios, se remitan antecedentes a Asuntos Internos de la Policía Nacional por los actos del pPolicía recurrido como también a la Fiscalía de Distrito por las actuaciones del Fiscal recurrido.

I.2.2.Informe de las autoridades recurridas

El Policía recurrido informó alegando lo siguiente: a) en su condición de Jefe de División Económicos y Financieros, asume conocimiento de todas las denuncias para realizar el seguimiento de todos los casos. En el presente, tomó conocimiento de una cédula de aprehensión que previo requerimiento del Fiscal correcurrido fue expedida contra la representada de la recurrente por la comisión de delitos de orden público, la cual fue ejecutada por responsables de la investigación en coordinación con su autoridad a horas 15:40 del 18 de octubre de 2005, siendo la aprehendida conducida por instrucción del Fiscal a la celda de arrestos, lo cual obedeció a normas y procedimientos especiales que cumplen con todas las personas que son aprehendidas; y b) el recurso fue preparado y argumentado el 12 de octubre de 2005, cuando la orden de aprehensión recién fue emitida el 17 del mismo mes y año; y ejecutada al día siguiente, de manera que la única finalidad del recurso es obstaculizar la investigación y atemorizarlo como también a sus investigadores. Ante una pregunta de la Jueza del recurso respondió que quien ejecutó el mandamiento de aprehensión fue el policía Roberto Guzmán.

A su turno el Fiscal correcurrido, alegó lo siguiente: a) el 23 de mayo de 2005, el Gerente Regional de Operaciones del Banco BISA S.A. presentó una denuncia contra Jimena Flores Aquise y otros que resultaren cómplices, autores o encubridores, lo que motivó que se procediera a la apertura de la investigación, informándose de ello al Juez para que ejerza el control jurisdiccional, siendo en la investigación preliminar en la que lograron establecer los suficientes indicios de autoría y participación, así como el inminente riesgo de obstaculización por parte de la recurrente, por lo que en uso de sus atribuciones conferidas por el art. 226 del CPP, emitió la Resolución de 17 de octubre de 2005, en la que fundamenta las razones de la extensión del mandamiento; empero, su actuación no sólo se respalda en la referida Resolución ni en el art. 226 del CPP, sino también en la SC 559/2004-R, de 13 de abril; y b) la representada del recurrente podía haber recurrido al Juez que está a cargo del control jurisdiccional, pero sin agotar las instancias presentó el hábeas corpus, que debe ser declarado improcedente, petitorio que lo respalda en la SC 160/2005, de 23 de febrero, en cuyos fundamentos se establecen los supuestos de subsidiaridad y sólo cuando se hubieran agotado aquellos, se puede acudir al recurso interpuesto.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, la Jueza de hábeas corpus declaró improcedente el recurso con el fundamento que la recurrente debió denunciar las violaciones señaladas ante el Juez cautelar que está ejerciendo el control jurisdiccional del caso, por haberse así establecido en la SC 1205/2005-R, de 29 de septiembre.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.El 13 de mayo de 2005, José Luis Rivero Mejía en representación legal del Banco BISA S.A., presentó denuncia contra Jimena Flores Aquise por los delitos de falsedad material, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado, estafa y manipulación informática, tipificados en los arts. 198, 199, 203, 335 y 363 Bis del CP (fs. 40 a 42).

II.2. El 17 de octubre de 2005, el Fiscal recurrido dicto requerimiento disponiendo la aprehensión de la representada del recurrente (fs. 15 y vta.), cuya ejecución se cumplió al día siguiente 18 a horas 15:45; y el 19 del mismo mes y año a horas 10:55, presentó imputación formal en su contra por la supuesta comisión de los delitos de asociación delictuosa y otros, tipificados en los arts. 132, 198, 199, 203, 332 inc. 1) y 363 del CP (fs. 13 a 14).

II.3. El mismo 19 de octubre de 2005, a horas 11:15 la representada del recurrente, presentó memorial ante el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, denunciando violación de sus derechos constitucionales por parte del Fiscal por la supuesta reserva de las investigaciones dejando presente que interpuso el presente recurso el día anterior a horas 15:30 (fs. 20 y vta.); y a horas 16:45 presentó otro memorial, solicitando que se conmine al Fiscal correcurrido exhiba el cuaderno de investigación (fs. 18 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente solicita tutela a los derechos de su representada a la seguridad jurídica, a la libertad de locomoción, a no ser detenido sin las formalidades legales, a la presunción de inocencia, a no ser condenado sin haber sido oído y juzgado en proceso legal y al debido proceso, consagrados en los arts. 7 incs. a) y g) y 16 de la CPE, denunciando que fueron vulnerados por los recurridos, pues el Jefe de la División Económicos y Financieros de la PTJ recurrido, pese a que anteriormente por memorial dirigido al Fiscal correcurrido había señalado su domicilio procesal y real, sin que hubiera sido citada y sin que exista flagrancia; además, sin competencia, la arrestó y luego la condujo a dependencias de la PTJ, donde además la detuvo indebidamente. Por su parte el Fiscal recurrido, consintió que el Policía correcurrido la detuviera, cuando el único que tiene facultad para emitir mandamiento de aprehensión es el Juez, a quien el Fiscal no presentó ningún requerimiento debidamente fundamentado que justificara su detención, que también fue indebida porque los delitos por los que fue denunciada no ameritaban ninguna detención; empero, el Fiscal para sustentar su actuación indebida agregó de oficio el delito de robo. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de hábeas corpus, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen persecución, aprehensión, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales, a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.

III.1. Cabe recordar en la presente problemática, la línea jurisprudencial que se estableció en la SC 181/2005-R, de 3 de marzo que estableció lo siguiente:

”Precisados los casos de subsidiaridad en que excepcionalmente no se activa el habeas corpus de manera directa sino supletoria, corresponde determinar si la problemática planteada encuentra o no en el ordenamiento ordinario los medios de defensa idóneos para impugnar la supuesta lesión al derecho a la libertad invocado.

En este cometido, se advierte que el Código procesal de la materia atribuye, en el art. 54.1 del CPP al Juez Instructor la función de ejercer “el control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en este Código”. A su vez, el art. 54 del mismo Código adjetivo establece que el imputado puede ejercer la defensa de sus derechos y garantías desde el primer momento del proceso, conforme al siguiente texto:

“Artículo 5º.- (Calidad y derechos del imputado).- Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal. El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización”.

De lo anterior se extrae que todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una lesión de un derecho fundamental, entre ellos, el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en que pueda sufrir menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria. Así, el Código de procedimiento penal al prever la existencia de un órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y expedita, las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal; no resulta compatible con el sistema de garantías previsto en el ordenamiento aludido, acudir directamente o de manera simultánea a la justicia constitucional, intentando activar la garantía establecida por el art. 18 constitucional, ignorando los canales normales establecidos. Consiguientemente, el hábeas corpus sólo se activa en los casos en que la supuesta lesión no sea reparada por los órganos competentes de la jurisdiccional ordinaria aludidos”.

III.2.En la problemática planteada, la referida línea jurisprudencial es de aplicación al presente caso, pues, la representada del recurrente pese a que ya fue puesta a disposición del Juez cautelar, no denunció los actos supuestamente ilegales que denuncia en el presente recurso, teniendo la oportunidad para hacerlo, pues si bien puede ser cierto que aún no se le hubiera notificado con la imputación formal, no es menos cierto que la investigación a la que está siendo sometida ya está bajo control jurisdiccional, siendo prueba de ello que presentó dos memoriales ante el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal, reclamando por la supuesta e indebida reserva de la investigación, es más en uno de ellos incluso manifestó que había presentado este recurso, cuando en lugar de ello debió denunciar la indebida aprehensión y detención en las que incurrieron los recurridos -a decir suyo-, el día anterior 18 de octubre de 2005.

Ahora bien, el recurrente para habilitarse en esta jurisdicción señala que no sabe cuándo se celebrará la audiencia de medida cautelar; empero, al momento de la presentación del recurso no habían transcurrido dos horas desde la detención de su representada, es más, incluso el plazo de veinticuatro horas otorgado al Fiscal por el art. 226 del CPP para remitir a todo aprehendido ante la autoridad jurisdiccional no había transcurrido al momento de la presentación de la ampliación del recurso; sin embargo, pese a ello, de los antecedentes se evidencia que el Fiscal presentó la imputación formal a horas 10:55 del 19 de octubre de 2005, de manera que el Juez Sexto de Instrucción en lo Penal de acuerdo a procedimiento, desde esta hora y fecha señalada debía fijar la audiencia para celebrarla dentro de las veinticuatro horas que también le impone el mismo artículo, por lo que queda desvirtuado el fundamento del recurrente en sentido que no podía prever cuando se celebraría la audiencia de medidas cautelares, por lo mismo que no existía autoridad a quien podía recurrir al momento de interponer el recurso, razón por la que corresponde aplicar en la vía excepcional el principio de subsidiaridad, pues como se ha demostrado la representada debió denunciar su aprehensión y detención ilegales, solicitando para la consideración de las mismas, la audiencia de consideración de medidas cautelares, pero no lo hizo, con lo cual imposibilita a este Tribunal a realizar la compulsa en el fondo de su denuncia y por consiguiente a otorgarle tutela, así también se resolvió la problemática en la SC 181/2005-R citada, en la que el recurrente fue aprehendido por policías de la Unidad Móvil de Patrullaje Rural, pues se dijo: “(…) se constata que el recurrente no impugnó ante el juez competente la supuesta lesión al derecho a la libertad que invoca como lesionada en el presente recurso, tampoco lo hizo en la audiencia pública de aplicación de medidas cautelares efectuada el 2 de septiembre de 2004, ni antes ni después de ésta, pretendiendo ahora impugnarla en forma directa a través del hábeas corpus (…)”.

De todo lo expuesto, se concluye que la Jueza del recurso, al declarar improcedente el hábeas corpus, ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 18.III y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 93 de la Ley del Tribunal Constitucional, con los fundamentos expuestos en revisión APRUEBA la Resolución 375/2005 cursante de fs. 52 a 55, pronunciada el 19 de octubre por la Jueza Segunda de Sentencia de La Paz.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional
No intervienen los magistrados, Dr. José Antonio Rivera Santiváñez, por encontrarse haciendo uso de su vacación anual, Dr. Willman Ruperto Durán Ribera por estar con licencia y, Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas por viaje en misión oficial.

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA