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SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1615/2005-R
Sucre, 9 de diciembre de 2005

Expediente: 2005-11645-24-RAC
Distrito: Beni
Magistrado Relator: Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

En revisión la Sentencia 03/05, de 27 de abril de 2005 pronunciada por el Juez Primero de Partido Mixto de Guayaramerín del Distrito Judicial del Beni, cursante de fs. 198 a 200 vta., dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Cleinton Urresty Pinto, en representación de Guillermo Urresty Morales contra María Felix Royo Roca, Jueza de Partido Mixto de Riberalta y Luis Jiménez Terrazas, Oficial de Diligencias del Juzgado Mixto de Partido de Riberalta, alegando la vulneración de los derechos a la dignidad, a la seguridad jurídica, así como a la garantía del debido proceso, consagrados en los arts. 6.II, 7 inc. a) y 16.IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En la demanda presentada el 18 de abril de 2005, cursante de fs. 21 a 26 y vta., el recurrente asevera que dentro del fenecido proceso de devolución de garantías y anulabilidad de escrituras públicas seguido por su representado contra Oscar Miashiro Tellería, la autoridad recurrida emitió un mandamiento de desapoderamiento, en cuyo mérito el 12 de enero de 2005 solicitó se deje en suspenso dicha orden mientras dure la calidad de depositario judicial de su representado o hasta que se sustancie el proceso de repetición que sigue contra los herederos del fallecido Oscar Miashiro, al haberse acreditado documentalmente que los inmuebles en cuestión - Aserradero MADECOM y el sito a lado de ENTEL - se encuentran embargados y que su poderdante fue designado depositario judicial de los mismos, uno de los cuales ocupa como vivienda, por lo que los inmuebles se encuentran dentro de las previsiones estipuladas en los arts. 838 y 869 del Código civil (CC).

Dicha solicitud fue negada por la autoridad judicial recurrida, razón por la cual su representado interpuso recurso de apelación argumentando que en ningún momento en la contestación a la demanda, en la demanda reconvencional, en la Sentencia, ni en los autos, se formuló la petición de entrega de las cosas vendidas ni se ordenó su entrega; que no existe ninguna demanda de ejecución de Sentencia presentada por Oscar Miashiro Tellería o Mirtha Moreno Sánchez Vda. de Miashiro, quien no demostró su personería para proseguir el proceso; que se acreditó que fue designado como depositario judicial de los inmuebles que se pretende desapoderar, emergente de otro proceso ordinario de repetición; que la autoridad judicial recurrida no puede en este proceso dictar resoluciones menos dejar sin efecto medidas precautorias dictadas en otro proceso ordinario, es decir la designación de su representado como depositario de los bienes; y que la uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, determinó que la ejecución de Sentencia es una nueva demanda de puro derecho y debe ejecutarse conforme señala el art. 514 del Código de procedimiento civil (CPC); por lo que la autoridad recurrida al haber admitido una simple petición de entrega de los inmuebles sin haberse demostrado personería violó y conculcó las normas legales previstas en los arts. 50, 90, 327 y 514 del CPC.

Señala que debido a la enfermedad de su representado, se hizo cargo de los procesos, es así que el 10 de febrero de 2005 dentro del proceso ordinario de repetición, solicitó la recusación de la autoridad recurrida bajo el argumento de existir enemistad manifiesta al haber dictado la providencia de 2 de enero de 2005 en forma oficiosa, ultrapetita perjudicando a su mandante, en cuyo mérito la Jueza se allanó a la recusación mediante Resolución 81/2005, de 14 de febrero de 2005.

Posteriormente en el fenecido proceso de devolución de garantías y anulabilidad de escrituras públicas, mediante memorial presentado el 5 de marzo de 2005 se apersonó en el proceso, el que fue providenciado por la Jueza recurrida recién el 29 de marzo, para luego el 16 de abril procederse a la ejecución del mandamiento, actuación cumplida por el recurrido Oficial de Diligencias, pese a que la juzgadora debió excusarse del proceso al encontrarse inmersa en las causales de excusa de conformidad al art. 8) de la Ley de abreviación procesal civil y de asistencia familiar (LAPCAF), concordante con el art. 3 incs. 5), 7) y 9) de la misma Ley; en ese entendido, el 14 de abril de 2005, solicitó su recusación respecto a la cual por Auto de 15 de abril del mismo año se allanó, pero el mandamiento ya estaba ordenado y ejecutado sin la entrega de la copia y sin la elaboración del acta respectivo, lo que implica que la Jueza recurrida pese a perder competencia no ordenó al Oficial de Diligencias abstenerse de dar cumplimiento al mandamiento.

Reitera que el inmueble lado de ENTEL constituye su vivienda, existiendo un daño irreparable con el desapoderamiento, ya que la medida implicaría consecuencias lógicas a raíz del traslado provisional a otro inmueble; por lo que pese a la apelación pendiente de resolución, y al no existir un medio eficaz y oportuno para evitar el desapoderamiento, es que interpone el presente recurso.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El actor estima que se han vulnerado los derechos de su representado a la dignidad, a la seguridad jurídica, así como a la garantía del debido proceso, consagrados en los arts. 6.II, 7 inc. a) y 16.IV de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

De acuerdo a lo expuesto, interpone recurso de amparo contra María Felix Royo Roca, Jueza de Partido Mixto de Riberalta y Luis Jiménez Terrazas, Oficial de Diligencias del Juzgado Mixto de Partido de Riberalta, impetrando sea declarado procedente, con costas y responsabilidad, por ende, se deje sin efecto todo lo obrado por el Oficial de Diligencias en cuanto a la ejecución del mandamiento de desapoderamiento, que el mismo quede en suspenso hasta que concluya el proceso ordinario de repetición o en su defecto hasta que el tribunal de alzada se pronuncie sobre la apelación.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Efectuada la audiencia el 27 de abril de 2005, con la presencia del representante del Ministerio Público, conforme consta en el acta de fs. 194 a 197, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

El recurrente se ratificó en su demanda y la amplió señalando que el mandamiento de desapoderamiento desde su origen es ilegal pues la Sentencia dictada el 10 de diciembre de 2001 no manifiesta la fecha en que debe darse cumplimiento y una vez que retornó la causa de la Corte Suprema de Justicia, el 26 de octubre de 2004 se notificó a Oscar Miashiro y el 28 de diciembre de 2004 se solicitó el cumplimiento de la Sentencia, lo que supone que la parte tenía la obligación de pedir el cumplimiento dentro de tercero día ya que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que concluido ese periodo debe interponerse una demanda nueva de puro derecho, empero la Jueza recurrida dio curso a la solicitud en contravención del art. 516.I del CPC. De otra parte existió parcialización pues jamás se solicitó la entrega de los inmuebles, sin embargo la Jueza en la Sentencia de reconvención lo estableció. Además cuando se solicitó la suspensión del mandamiento, la autoridad recurrida estableció que en el proceso de repetición cambiaría de depositario, es decir se pronunció sobre una cuestión que atañe a otro proceso, afectando la tenencia legítima que tiene su representado sobre los inmuebles, así como a las obligaciones que tiene como depositario.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

El recurrido Oficial de Diligencias, Luis Carlos Jiménez Terrazas, a fs. 153 informó que conforme se evidencia de la documentación que cursa en obrados, su persona en ningún momento ejecutó el mandamiento de desapoderamiento emitido por la autoridad judicial recurrida, lo que implica que no participó en los actos denunciados, mucho menos algún otro funcionario dependiente del juzgado, por lo que solicitó se declare improcedente el recurso con costas.

La Jueza recurrida de fs. 154 a 156 informó que en el Juzgado a su cargo, se tramitó el proceso ordinario de devolución de garantías y anulabilidad de escrituras públicas seguido por Guillermo Urresty Morales contra Oscar Miashiro y otros, que se encuentra en ejecución de Sentencia al haberse agotado todas las instancias legales, pues por Auto Supremo 15 de 13 de septiembre de 2004 se declaró infundado el recurso de casación, quedado firme la Sentencia dictada que en el inc. 4) del último considerando estableció que los reconvencionistas solicitaron la entrega de los bienes vendidos por el actor conforme el art. 614 inc.1) del CC y en la parte resolutiva se declaró probada en parte la reconvención en cuanto a la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida conforme a las transferencias efectuadas mediante escrituras públicas, a favor de Saúl Miashiro Shiky, lo que desvirtúa lo aseverado por el actor en sentido de que en ningún momento se hubiera solicitado la entrega de las cosas vendidas.

Señaló que por las escrituras públicas 46/97, de 25 de febrero, 4/47 de 7 de enero de 1997, 114/98 de 15 de abril, el representado del actor transfirió bienes inmuebles a favor de Oscar Miashiro y Mirtha Moreno, por lo que conforme el art. 514 del CPC, ante memorial presentado por la última, quien acreditó su personería anteriormente, mediante decreto de 5 de enero de 2005, en ejecución de Sentencia, ordenó la notificación del representado del actor para que entregue los bienes inmuebles insertos en las citadas escrituras concediendo al efecto noventa días para su cumplimiento, bajo conminatoria de librar el mandamiento de desapoderamiento, de modo que en ningún momento libró mandamiento de desapoderamiento respecto al Aserradero contenido en el escritura 377/98.

Respecto a la supuesta vulneración a la igualdad de las partes, informó que por memoriales de fs. 331 y 367, el actor solicitó en ejecución de Sentencia se libre provisión ejecutorial para anular una partida, por haberse declarado en Sentencia su anulabilidad, lo que implica que el puede ejecutar la Sentencia pero no la parte contraria.

Aclaró que la casa ubicada al lado de ENTEL - que según el recurrente fuera vivienda -, tiene definida su situación jurídica en la Sentencia dictada en el primero proceso, la misma que se encuentra ejecutoriada por lo que la SC 462/2003-R es erróneamente citada por el recurrente. Y el hecho de que haya sido designado depositario del inmueble, al haber sido embargado en otro proceso no le otorga ningún derecho propietario sobre el mismo, pues el depositario judicial es un detentador provisional con la obligación de devolverla y el embargo del inmueble tampoco es oponible al derecho del propietario de exigir la entrega de la cosa vendida.

De otra parte señaló que el actor interpuso recurso de apelación en contra de la providencia que niega la suspensión del mandamiento de desapoderamiento, recurso que fue concedido mediante Auto 117/2005, de 3 de marzo de 2005 en el efecto devolutivo, en consecuencia no solo existe otro medio para la protección de sus derechos, sino que el mismo ha sido utilizado y se encuentra pendiente de Resolución, lo que determina la improcedencia del recurso.

Además señaló no ser evidente haberse dado cumplimiento al mandamiento de desapoderamiento conforme se establece del acta de declaración voluntaria de Betty Morossi Paz y del acta notarial de constatación en el sitio, en cuyo mérito el actor no puede solicitar que lo obrado por el Oficial de Diligencias quede en suspenso porque no se dio cumplimiento al mandamiento; menos puede solicitar su suspensión hasta que concluya el proceso de repetición, porque ello afectaría la cosa juzgada y consiguientemente la ejecución de la Sentencia, así como la vulneración del mandato de los arts. 514 y 517 del CPC; además que no se podría dejar en suspenso el mandamiento hasta que el Tribunal de alzada se pronuncie, porque la apelación fue concedida en el efecto devolutivo. Por último señaló que la orden de desapoderamiento se emitió el 12 de abril de 2005, al día siguiente se libró el respectivo mandamiento, el memorial de recusación es del 14 de abril y el Auto por el cual se allanó a la recusación es del 15 de abril, por lo que no dictó ninguna providencia una vez que se allañó a la recusación, solicitando en definitiva la improcedencia del recurso con costas y multa.

I.2.3. Resolución

La Sentencia 03/05, de 27 de abril de 2005, cursante de fs. 198 a 200 vta., de acuerdo con el dictamen fiscal, declaró improcedente el recurso con costas y multa para ejecución de Sentencia, con los siguientes argumentos:

a)De acuerdo a las fotocopias del mandamiento de desapoderamiento presentado por la autoridad recurrida, el mismo fue librado el 13 de abril de 2005, siendo planteada la recusación al día siguiente respecto a la cual la autoridad judicial recurrida se allanó, sin existir constancia del cumplimiento del mandamiento.
b)Conforme las SSCC 1577/2002-R y 0658/2000-R, la ejecución de Sentencias con autoridad de cosa juzgada no pueden interrumpirse por efecto de ningún recurso o solicitud, más aún en el presente caso, en el que la Jueza concedió el plazo de noventa días para que el recurrente pueda tener el plazo suficiente para conseguir otro ambiente donde acomodar sus bienes y establecer su familia; sin soslayar, que el recurrente hizo uso de los recursos legales respecto a la decisión de 5 de enero de 2005 que concedió un plazo bajo conminatoria de expedirse el mandamiento de desapoderamiento.
c) No corresponde un pronunciamiento en cuanto al denunciado incumplimiento de plazos, toda vez que existen las vías legales para ese fin.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis de antecedentes, se establecen las conclusiones siguientes:

II.1. Por Sentencia de 10 de diciembre de 2001 (fs. 66-70), dentro del proceso ordinario de devolución de garantías y anulabilidad de escrituras, la Jueza recurrida declaró probada en parte la demanda interpuesta por el representado del actor, declarando la anulabilidad de la escritura pública 108/97 de 28 de mayo de 1997 y probada en parte la reconvención en cuanto a la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida respecto a las transferencias efectuadas mediante escrituras públicas 46/97, de 25 de febrero de 1997, 4/97, de 7 de enero de 1997; 114/98, de 15 de abril de 1998 y 117/98 a favor de Saúl Miashiro Shiky, e improbadas las excepciones de improcedencia, ilegalidad, falsedad, falta de causa, de acción y derecho en el demandante. Por Auto de Vista 027/02, de 14 de marzo (fs. 71-72), dicha Sentencia fue confirmada y mediante Auto Supremo 15 de 13 de septiembre de 2004 (fs. 73-74), se declaró infundado el recurso de casación interpuesto por el representado del actor.

II.2. Por memorial de 15 de noviembre de 2004 (fs. 62), Mirtha Moreno Sánchez Vda. de Miashiro, se apersonó dentro del citado proceso ordinario, cuya personería fue reconocida por decreto del 16 de noviembre del mismo año (fs. 62 vta.), y por memorial de 28 de diciembre de 2004 (fs. 6), solicitó a la autoridad recurrida el cumplimiento de la Sentencia, en su efecto se libre mandamiento de desapoderamiento sobre los bienes inmuebles insertos en las escrituras públicas: 46/97, de 25 de febrero de 1997, 4/97, de 7 de enero de 1997, 114/98, de 15 de abril de 1998 y 117/98. Petición que mereció el decreto de 5 de enero de 2005 (fs. 6 vta.) por el cual dicha autoridad, en ejecución de Sentencia, dispuso la notificación del representado del actor, para que entregue los bienes señalados a la impetrante, concediéndole el término de noventa días para su cumplimiento bajo conminatoria de librarse el mandamiento de desapoderamiento. En cuanto al inmueble contenido en la escritura pública 117/98, dispuso que la solicitante acredite poder del propietario Saúl Miashiro Shiky.

II.3. Dentro del proceso ordinario de repetición, seguido por el representado del recurrente contra los herederos de Oscar Mihasiro Tellería, por decreto de 16 de noviembre de 2004 (fs. 15); la Jueza recurrida ordenó la emisión de mandamiento de embargo preventivo sobre el Aserradero MADECOM y el inmueble sito al lado de ENTEL, siendo ejecutado el respectivo mandamiento el 22 de noviembre de 2004, quedando como depositario el representado del actor (fs. 16 y vta. y 96 y vlta.).

II.4. Dentro del proceso señalado en el punto II.1. de la presente Resolución, por memorial presentado el 6 de diciembre de 2004, el representado del actor solicitó que en ejecución de Sentencia se libre provisión ejecutoria respecto a la escritura pública 108/97, de 28 de mayo, pedido que por decreto de 8 de diciembre de 2004 (fs. 57) fue deferido.

II.5. Por memorial de 12 de enero de 2005 (fs. 7), dentro del mismo proceso, el representado del actor solicitó la suspensión del mandamiento de desapoderamiento, mientras dure su calidad de depositario judicial o hasta que se sustancie el proceso de repetición que sigue contra los herederos de Oscar Miashiro T., bajo el argumento de encontrarse los bienes embargados y haber sido designado como depositario judicial. Por providencia de 2 de febrero de 2005 (fs. 8 vta.) la Jueza recurrida desestimó la petición bajo el fundamento de corresponder únicamente el cumplimiento de la Sentencia, y que en todo caso en el proceso en el que el representado del actor fue designado como depositario, se designaría como nuevos depositarios a los legítimos propietarios.

II.6. Por memorial de 10 de febrero de 2005 (fs. 9), el representado del actor interpuso recurso de apelación respecto a la providencia de 2 de febrero, con los siguientes fundamentos: a) en la contestación a la demanda, en la demanda reconvencional, en la Sentencia y en los autos, no existe ninguna petición ni orden de entrega de las cosas vendidas; b) no existe ninguna demanda de ejecución de Sentencia presentada por Oscar Miashiro Tellería o Mirtha Moreno Sánchez Vda. de Miashiro, quien además no demostró su personería para proseguir el proceso; c) en el otro proceso ordinario - el de repetición - fue designado como depositario judicial de los inmuebles que se pretende desapoderar; d) la autoridad judicial no puede en el proceso dictar resoluciones, ni anunciar la intención de dejar sin efecto las medidas precautorias dictadas en otro proceso ordinario. Recurso de apelación que previa respuesta de parte contraria (fs. 10), por Auto de 3 de marzo de 2005 (fs. 11) fue concedido en el efecto devolutivo, estando pendiente de resolución conforme admiten ambas partes.

II.7. Dentro del proceso de repetición (II.3.), por memorial de 10 de febrero de 2005 (fs. 18); el actor recusó a la autoridad judicial demandada, quien por Auto de 14 de febrero del mismo año (fs. 20), se allanó a la recusación formulada.

II.8. Por memorial presentado el 5 de marzo de 2005 (fs. 12), el actor se apersonó dentro del fenecido proceso de devolución de garantías y anulabilidad de escrituras, siendo providenciado por decreto de 29 de marzo de 2005 (fs. 12 vta.) que reconoció su personería.

II.9. Por memorial de 8 de abril de 2005 (fs. 130), Mirtha Moreno Sánchez Vda. de Miashiro, solicitó que en cumplimiento a la providencia de 5 de enero de 2005, se libre mandamiento de desapoderamiento respecto a los inmuebles insertos en las escrituras públicas: 46/97, de 25 de febrero de 1997, 4/97, de 7 de enero de 1997, 114/98, de 15 de abril de 1998 y 117/98, pedido que mereció la providencia de 12 de abril de 2005 (fs. 130 vta.) que dispuso le emisión del mandamiento, siendo librado el 13 de abril del mismo año (fs. 131) y encomendado su cumplimiento al recurrido Oficial de Diligencias, sin constar prueba que acredite su ejecución por parte del citado funcionario judicial.

II.10. Por memorial de 14 de abril de 2005 (fs. 132) el actor formuló recusación contra la autoridad judicial recurrida, mereciendo el Auto 196/2005 de 15 de abril (fs. 132 vta.) por el cual se allanó a la recusación.

II.11. De acuerdo a la certificación de 26 de abril de 2005, el escrito de 5 de marzo de 2005 presentado por el actor no ingresó a despacho al día siguiente porque el expediente estaba desecho a afectos de sacar fotocopias de las piezas pertinentes para la apelación referida en el punto II.6. de la presente Resolución.

II.12. Conforme se tiene del certificado extendido por la Unidad de Asistencia Social, se tiene que el inmueble sito en calle Antenor Vásquez 534 lado de ENTEL estaría ocupado por la parte recurrente como vivienda familiar (fs. 151).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El actor asevera que los recurridos violaron los derechos de su representado a la dignidad, a la seguridad jurídica, así como a la garantía del debido proceso, pues: I.- La Jueza demandada: a) admitió la solicitud de la parte contraria de ejecutar la Sentencia pese a no existir una nueva demanda de puro derecho; b) libró mandamiento de desapoderamiento no obstante haber dispuesto en el proceso de repetición seguido de su parte, el embargo de los bienes y haberlo designado como depositario; c) pese a que correspondía su excusa, al haberse allanado a la recusación presentada en el otro proceso ordinario, ordenó la emisión del mandamiento de desapoderamiento; d) no obstante haber perdido competencia como consecuencia de su recusación, no ordenó a su personal de apoyo la suspensión en la ejecución del mandamiento. II.- El Oficial de Diligencias ejecutó el mandamiento de desapoderamiento, sin haber procedido a la entrega de la copia y sin elaborar el respectivo acta.

III.1. El amparo constitucional ha sido instituido como un procedimiento jurisdiccional de tramitación especial y sumarísima, que tiene por objeto la restitución o restablecimiento de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, con excepción de la libertad física o individual, en los casos en los que sean amenazados, suprimidos o restringidos por actos y omisiones ilegales o indebidos; su alcance tutelar es preventivo y correctivo, cuya configuración procesal especial, es independiente al ámbito procesal ordinario. Consecuentemente, su finalidad es la de asegurar a las personas el goce efectivo de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, protegiéndolos de toda amenaza, restricción o supresión ilegal o arbitraria; siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para la protección inmediata de estos derechos y garantías conforme dispone el art. 19 de la CPE, al señalar que: “ .... se concederá el amparo siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados ...”, formulación general que ha sido precisada, por el art. 96.3 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) al indicar que: “El recurso de amparo no procederá contra las resoluciones judiciales que por cualquier otro recurso puedan ser modificadas o suprimidas aún cuando no se haya hecho uso oportuno de dicho recurso”, regulación que permitió complementar la configuración procesal del recurso de amparo.

De estas previsiones constitucional y normativa, se desprende que el recurso de amparo se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio en la protección de los derechos fundamentales, subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria.

El carácter subsidiario del recurso de amparo, ha sido desarrollado por este Tribunal, así la SC 374/2002-R, de 2 de abril, entre otras, sienta la línea según la cual "la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro del proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional".

En ese mismo sentido, la SC 1337/2003-R, de 15 de septiembre, desarrollando las reglas y sub reglas de aplicación del principio de subsidiariedad, señaló lo siguiente:

“(…) de ese entendimiento jurisprudencial, se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico: y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiariedad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución”.

III.2.En la problemática planteada se determina que dentro del fenecido proceso ordinario de devolución de garantías y anulabilidad de escrituras, por memorial de 28 de diciembre de 2004, Mirtha Moreno Sánchez Vda. de Miashiro, solicitó a la autoridad recurrida el cumplimiento de la Sentencia, en su efecto se libre mandamiento de desapoderamiento sobre los bienes inmuebles insertos en las escrituras públicas: 46/97 de 25 de febrero de 1997, 4/97 de 7 de enero de 1997, 114/98 de 15 de abril de 1998 y 117/98; este pedido mereció el decreto de 5 de enero de 2005 por el cual la Jueza demandada, dispuso la notificación del representado del actor, para que entregue los bienes señalados a la impetrante, concediéndole el término de noventa días para su cumplimiento bajo conminatoria de librarse el mandamiento de desapoderamiento.

Ahora bien, la solicitud presentada el 12 de enero de 2005 por parte del mandante del actor en sentido de suspenderse el referido mandamiento, por providencia de 2 de febrero de 2005 fue desestimada por la Jueza recurrida, lo que determinó que por memorial de 10 de febrero de 2005, el representado del actor interponga recurso de apelación fundamentando similares argumentos esgrimidos en la presente acción tutelar, medio impugnativo que por Auto de 3 de marzo de 2005, fue concedido en el efecto devolutivo, estando pendiente de Resolución conforme admiten ambas partes, lo que significa que el recurrente no obstante haber utilizado dentro del proceso la vía legal pertinente, aún no ha agotado la misma, circunstancia que impide ingresar a analizar el fondo del recurso en cuanto a la decisión asumida por la autoridad judicial de admitir la solicitud de ejecución de Sentencia y de librar el mandamiento de desapoderamiento, pues de acuerdo a la jurisprudencia citada en el Fj III.1 del presente fallo, el amparo constitucional no procede en aplicación de la subregla 2 inc. b), pues lo contrario significaría desconocer el carácter subsidiario del amparo, el cual no puede ser utilizado en forma alternativa o supletoria de los medios legales que las partes tienen a su alcance para hacer valer sus derechos, los cuales para hacer viable el amparo, deben ser previamente agotadas.

De otra parte es menester señalar que si bien este Tribunal ha establecido que la subsidiariedad del amparo tiene una excepción cuando, existiendo los medios y recursos a los que el o la interesada podrían acudir previamente a la interposición de este recurso constitucional, tales medios no les aseguren la eficacia e inmediatez que el caso requiere frente a un inminente e irreparable daño; sin embargo, es necesario que la parte recurrente demuestre en forma fehaciente e indubitable la inminencia de ese eventual daño irreparable, pues caso contrario, no puede otorgarse la tutela. En ese sentido, la SC 1950/2004-R, de 17 de diciembre, ha declarado que no corresponde: “...aplicar la excepción de irremediabilidad al principio de subsidiariedad, puesto que como ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal, para la procedencia de dicha excepción, los recurrentes deben presentar las pruebas que demuestren que los actos que denuncian como ilegales les causarán daño irreparable que no podrá ser subsanado por otros medios o recursos ordinarios, situación que no se ha dado en el presente caso...” (las negrillas son nuestras), resultando en el caso de autos de que si bien se presentó un certificado que da cuenta que en el inmueble sito en calle Antenor Vásquez 534 lado de ENTEL estaría ocupado por la parte actora como vivienda familiar, dicho extremo por sí solo no acredita un daño irreparable.

III.3. Con relación a la falta de oportuno pronunciamiento de la autoridad recurrida respecto al memorial de apersonamiento del actor y que debió excusarse en el proceso al haberse allanado a la recusación presentada en otro proceso ordinario, en vez de admitir la personería del actor y expedir el mandamiento de desapoderamiento, dichos aspectos son cuestiones de carácter disciplinario que no pueden dilucidarse a través del presente recurso al carecer de relevancia constitucional, habida cuenta que en obrados existe la justificación para la demora denunciada debido a la necesidad de elaborarse el testimonio de apelación concedida respecto a la Resolución de 2 de febrero de 2005; sin soslayar, que por memorial de 14 de abril de 2005, el recurrente recusó a la autoridad judicial demandada, quien mediante Auto 196/2005, de 15 de abril, se allanó a la misma, lo que implica que hizo uso de la facultad que la ley reconoce a las partes litigantes de pedir que un Juez se abstenga de administrar justicia en un proceso por las causales expresamente señalada por la ley.

III.4. En cuanto a la denunciada ejecución del mandamiento de desapoderamiento por parte del Oficial de Diligencias, sin el cumplimiento de las formalidades exigidas por ley, es menester señalar que los elementos probatorios presentados por el actor, no generan la certeza de que la orden de desapoderamiento fue ejecutada por dicho funcionario judicial, basta mencionar que del contenido de la declaración voluntaria prestada por Betty Morossi Paz ante una Notaría de Fe Pública, se advierte una esencial contradicción, ya que en el acta de fs. 2 de obrados, se hace constar que habría escuchado decir a Guillermo Urresti que no veía a ningún Notario ni al representante del Juzgado; empero en el acta de fs. 145 respecto a la misma testigo se hace constar que el nombrado habría indicado que “no veía a ningún Notario si al representante del Juzgado” (sic), hay contradicción en el contenido de ambas actuaciones, pues debe tenerse presente que la determinación de procedencia de este recurso constitucional, debe obedecer a la certeza indubitable de dos factores concurrentes: por una parte la existencia del acto lesivo, y por otra, la intervención, decisión y responsabilidad del o los recurridos en dicho acto (SSCC 1110/2003-R, 1256/2003-R, 260/2004-R, 503/2004-R, 1085/2004-R, 1234/2004-R, y otras), que no se dan en la especie.

De lo analizado se concluye que el Tribunal de amparo al haber declarado improcedente el recurso, ha realizado una correcta aplicación del art. 19 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión, resuelve:

APROBAR la Sentencia 03/05, de 27 de abril de 2005 pronunciada por el Juez Primero de Partido Mixto de Guayaramerín del Distrito Judicial del Beni, cursante de fs. 198 a 200 vta. y, en consecuencia DENEGAR el amparo solicitado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional




No intervienen los magistrados, Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas, por encontrarse con licencia; el Dr. José Antonio Rivera Santivañez por encontrarse en vacación anual y la Dra. Silvia Salame Farjat por no conocer el asunto.


Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera
PRESIDENTE

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO