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SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0050/2006-R
Sucre, 18 de enero de 2006

Expediente: 2005-11831-24-RAC
Distrito: Potosí
Magistrada Relatora: Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

En revisión, la Resolución 05/2005, de 1 de junio, cursante de fs. 85 a 91, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por María de los Ángeles Ortega Chungara contra René Joaquino Cabrera y Samuel Mezza Pinto, Alcalde y Presidente del Concejo Municipal de Potosí, respectivamente, alegando la vulneración de sus derechos a la igualdad, al trabajo, a la propiedad y a una remuneración justa, reconocidos en los arts. 6, 7 incs. d), i), y j) de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En el memorial presentado el 24 de mayo de 2005 (fs. 51 a 54 vta.), la recurrente expresa que en la “zona baja de la ciudad”, cerca de la terminal de buses tiene un lote de terreno en el que pretende construir una “Estación de Servicio de Combustible como un Hotel” con la finalidad de tener futuro en una actividad lícita que pueda servir de sustento a su familia y contribuir al mejoramiento de esas actividades en Potosí. Señala que en enero de 2004, inició el trámite ante el Gobierno Municipal para la aprobación de planos y cambio de uso de suelo, para lo que efectuó una fuerte inversión económica en la elaboración del proyecto a diseño final, estudio de costos, y otros; tales planos fueron aprobados para construir la estación de servicio y el hotel sin observación alguna del Departamento de Desarrollo Urbano, concluyendo el trámite el 24 de marzo de 2004, como consta del informe del Jefe de Catastro Urbano de 21 de julio de ese año.

Relata que el Concejo Municipal promulgó la Ordenanza Municipal (OM) 059/2004, de 29 de junio, en la que dispuso que conforme a un radio de 1.5 Km2. en torno a la nueva Terminal de Buses, no se autoriza la aprobación de planos, cambio de uso de suelo para el emplazamiento de estaciones de servicio de combustible, lo cual restringe sus derechos porque le impide iniciar y continuar la construcción de la “anhelada Estación de Servicio” y del hotel moderno, aspectos con los que se evidencia que el Gobierno Municipal de Potosí ha invadido competencias que son reconocidas por la Constitución a otros órganos del poder público, además que toda disposición se entiende para lo venidero sin que sea aplicada en forma retroactiva.

Indica que ha agotado los medios de impugnación y derogatoria de la OM 059/2004, la misma que ha sido ratificada por la Resolución Municipal 014/2005, de 21 de marzo, que ha rechazado su pedido.

Puntualiza que el Municipio tiene proyectada la construcción de una estación de servicio de combustible en la Terminal de Buses, con el argumento de que es obligación suya asegurar una efectiva tasa de retorno para la construcción de dicha terminal, además de resguardar la integridad física de los pasajeros y vecinos de la zona de desplazamiento, actitud que “resulta ser un plagio de su proyecto” (sic), en razón que una vez conocido el mismo y concluido su trámite, se elabora la Ordenanza Municipal impugnada, que “parece dirigida sólo a su caso” (sic), para restringir su proyecto, compitiendo con el sector privado.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La recurrente estima que se han conculcado sus derechos a la igualdad, al trabajo, a la propiedad y a una remuneración justa, reconocidos en los arts. 6, 7 incs. d), i), y j) de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Por lo anotado, interpone recurso de amparo constitucional contra René Joaquino Cabrera y Samuel Mezza Pinto, Alcalde y Presidente del Concejo Municipal de Potosí, respectivamente, solicitando sea declarado procedente, disponiendo la restitución de las garantías constitucionales conculcadas por la OM 059/04, de 29 de junio, “anulando y dejando sin efecto (la OM 059/04), ordenando la reposición del trámite de aprobación de los planos” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

En la audiencia pública de amparo constitucional realizada el 1 de junio de 2005 (fs. 75 a 84), se suscitaron las siguientes actuaciones:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

El recurrente ratificó y reiteró los términos de su demanda, agregando que: a) el Gobierno Municipal se ha arrogado la facultad de interpretar el art. 120 de la Ley de Municipalidades (LM), lo que corresponde sólo al Tribunal Constitucional; b) tampoco es competencia del Municipio dictar normas que reglamenten la ley o que distorsionen su contenido, a más de ser una prohibición a la ciudadanía el emplazamiento de una estación de servicio, reservándose la Alcaldía el derecho de lucro, aspecto que desvirtúa la función de esa institución; c) la OM 059/2004 debe ser anulada y restituido el trámite de aprobación de planos hasta emitir la Resolución Municipal pertinente; d) el proyecto consta de la estación de servicio y de un hotel, que va a contar con salón de conferencias, sala de audiovisuales, que contribuyen al fomento de la educación y la cultura, de modo que no puede dejarse de lado este esfuerzo de la empresa privada; e) debe considerarse que el art. 111 de la LM, permite al Gobierno Municipal, crear, constituir, disolver o participar en empresas, para la ejecución de obras y prestación de servicios o explotaciones municipales con recursos públicos, siempre y cuando éstas no puedan ser prestadas mediante administración privada o correspondan al sistema de regulación sectorial; f) para la construcción de la estación de servicio se han cumplido todos los requisitos señalados en el Reglamento para construcción y operación de tales estaciones; g) las Ordenanzas Municipales son instrumentos legales que están por debajo de la Constitución, el Código Civil, el Código de Comercio y del “Reglamento de Hidrocarburos” (sic).

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

Tanto en el informe escrito que sale de fs. 66 a 69, como en audiencia, las autoridades recurridas, por medio de sus apoderados, sostienen lo siguiente: a) la propiedad debe cumplir una función social, la propia Constitución establece que el uso que se haga de ella no puede ser perjudicial al interés colectivo, lo que evidencia que se subordina el interés general frente al interés individual; b) la Ley de Municipalidades indica dos clases de limitaciones al derecho de propiedad, las servidumbres y las restricciones administrativas, y en el caso de la OM 059/2004, se hace referencia a la última situación, razón por la que la dueña debe hacer uso del inmueble dentro de las limitaciones establecidas, o puede transferirlo, al margen que en este tipo de limitaciones la ley no establece obligación alguna de la Alcaldía a un resarcimiento económico; c) el Gobierno Municipal, sorteando una serie de dificultades económicas, ha adquirido seis hectáreas de terreno para la construcción de su nueva y moderna terminal de buses, ya que urbanísticamente no pueden entrar vehículos de alto tonelaje, como flotas o buses, al centro de la ciudad y tampoco estaciones de servicio, que son altamente inflamables, y por todo ello quiere construir una, lo que no significa que entra en competencia con la empresa privada; d) la recurrente no indicó que la aprobación de planos era para hotel y estación de servicio, como se constata de los memoriales de 9 de enero y 17 de mayo de 2004; e) la OM 059/2004 no ha sido promulgada específicamente contra la actora, sino que responde a la planificación urbana; f) el plano de urbanización al que corresponde la propiedad de la recurrente, ubicada en la urbanización Potosí Golf Club, desde el momento de su aprobación por Resolución Municipal Administrativa 876/2003, de 15 de septiembre, cuenta con áreas específicas para vías, equipamientos, áreas verdes y áreas residenciales, sin que se pueda discrecionalmente cambiar el uso de las mismas ni el Gobierno Municipal puede hacerlo porque sus actos serían nulos; g) la Ordenanza Municipal impugnada establece limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad en un radio de 1.5 Km2. en torno a la nueva terminal de buses, son restricciones administrativas a todos quienes poseen inmuebles dentro de dicho radio; h) hasta antes de la promulgación de la citada Ordenanza, la recurrente no inició el trámite administrativo sobre la autorización de construcción de una estación de servicio de combustible y un hotel, sólo pidió inscripción y aprobación de planos, lo que no es permitido puesto que cuando se trata de negocios que funcionan, lógicamente, en determinada estructura, se tiene que solicitar autorización, pero la actora en su memorial de 17 de mayo de 2004 pidió cambio de uso de suelo para la aprobación de un proyecto de hotel, sin mencionar absolutamente nada sobre la estación de servicio; i) la Jefatura de Catastro, mediante nota de 21 de julio de 2004, dirigida al Presidente de la Comisión Jurídica, ha señalado que la propiedad de María de los Ángeles Ortega Chungara, es estrictamente residencial, lo que implica que se requiere de una Resolución Municipal que autorice el cambio de uso de suelo que “obviamente no podría haberse viabilizado” (sic), conforme se puede evidenciar por la certificación de la responsable de la Jefatura de Trámites Internos; j) no existe Resolución Municipal que apruebe los planos y de autorización para la construcción de la estación de servicio de combustible y de un hotel colindante, o sea que no es cierto que el trámite se encuentre concluido como insiste la recurrente; k) por Resolución Municipal 014/2005, de 21 de marzo, el Gobierno Municipal ha resuelto rechazar la solicitud de la recurrente de dejar sin efecto la OM 059/2004; l) la actora podía impugnar la Ordenanza citada mediante el proceso contencioso administrativo, pero no lo ha hecho; m) la alcaldía jamás se opone ni se va a oponer cuando la empresa privada quiera hacer proyectos, siempre que éstos se adecuen a las normas urbanísticas, y si bien la recurrente asegura que ha invertido fuertes sumas de dinero, no toma en cuenta que la Alcaldía también lo hace pero buscando el bien común y el adelanto de toda la ciudad, en cuyo mérito está construyendo la nueva terminal de buses; y n) en ningún momento se han desconocido los derechos de la recurrente. Piden se declare “infundado” el amparo constitucional.

I.2.3. Resolución

La Resolución 05/2005, de 1 de junio, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, concedió el amparo constitucional, dejando sin efecto la OM 059/2004 y disponiendo la reposición del trámite de aprobación de planos de construcción solicitados por la recurrente, previo cumplimiento de los requisitos formales y legales establecidos en la Ley de Municipalidades, sin responsabilidad por ser excusable, bajo estos fundamentos: a) se evidencia que la Dirección de Desarrollo Urbano dio curso el trámite de aprobación de planos de construcción de un hotel y de una estación de servicio a favor de la actora, “significando que la solicitud hecha por la impetrante es anterior a la Ordenanza Municipal 059/2004” (sic), por lo que debió aplicarse la irretroactividad de la ley; b) si bien la OM 059/2004 expresa que debe velarse por la integridad física de pasajeros y vecinos de la zona en que se construirá la nueva terminal de buses; por otra parte, establece que construirá una estación de servicio de combustible, debiendo entenderse que la Alcaldía actúa como persona de derecho público y de derecho privado, en el primer caso, su objetivo es satisfacer el interés colectivo, mediante la realización de obras y prestación de servicios, pero en esa labor no puede construir para sí estaciones de servicio de combustible y prohibirlas para los particulares, aspecto que daría lugar a establecer monopolio dentro de esta actividad, que conculcaría el art. 134 de la CPE; c) el art. 143 de la LM dispone que las Ordenanzas Municipales pueden ser impugnadas por el proceso contencioso administrativo o mediante los recursos previstos por la Constitución y la actora ha optado por esta vía; d) la OM 059/2004 ha conculcado los derechos reconocidos en los arts. 7 incs. d), i), j), y 22.I de la CPE, por lo que corresponde su inmediata protección.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1. Por memorial presentado el 13 de enero de 2004 (fs. 59), María de los Ángeles Ortega Chungara solicitó al Alcalde Municipal de Potosí, la inscripción de lotes de terreno a su nombre y la aprobación de los planos de construcción.

A través del memorial de 17 de mayo de 2004 (fs. 60), la actora solicito a la misma autoridad edilicia, el cambio de uso de suelos, “PARA LA APROBACIÓN DEL PROYECTO DEL HOTEL” (sic), cuyos planos presentó anteriormente.

II.2.El Concejo Municipal de Potosí emitió la OM 059/2004, de 29 de junio (fs. 3 y 4), por la que estableció que “conforme a un radio de 1,5 Km. en torno a la nueva Terminal de Buses, no se autoriza la aprobación de planos, cambios de uso de suelo para el emplazamiento de Estaciones de Servicios de Combustibles” (sic), advirtiendo con sanciones a las construcciones clandestinas.

En el apartado tercero de la parte considerativa de dicha Ordenanza, se manifiesta que se cuenta con un área de terreno de 4,64 Km2, “en cuyo espacio físico se tiene proyectados además de los 11 módulos, la construcción de una estación de servicios de combustible, que se encuentra ubicado conforme a planos” (sic).

II.3.La recurrente solicitó al Concejo Municipal, la reconsideración de la Ordenanza referida, a través del memorial de 7 de julio de 2004 (fs. 11 a 13). El 13 de agosto (fs. 14 y 15), pidió la abrogatoria de la misma, reiterando su solicitud el 6 de septiembre del mismo año (fs.41). El 18 de agosto de 2004 (fs. 16 a 18), pidió a la misma instancia, se viabilicen los procedimientos administrativos para la construcción de un hotel y de una estación de servicios.

II.4.El Jefe de Catastro, por nota de 21 de julio de 2004 (fs. 5), informó al Presidente de la Comisión Jurídica del Concejo Municipal que el uso de suelo en el terreno de la recurrente es estrictamente residencial, lo que se evidencia del detalle de fs. 6.

II.5.De fs. 21 a 25, cursa el informe remitido al Concejo Municipal por la Comisión Jurídica el 3 de agosto de 2004, en el que se indica que no obstante que la ahora recurrente en ninguno de sus memoriales solicitó la aprobación de planos de construcción de estación de servicios; “muy oficiosamente” la Dirección de Desarrollo Urbano colocó sellos de aprobación de planos de ubicación y construcción de un hotel y una estación de servicio en el trámite realizado por María de los Ángeles Ortega, cuando su propiedad se encuentra destinada para uso residencial, recomendando se ratifique la OM 059/2004 y que, al margen de dejar sin efecto dicho trámite, se disponga una auditoría técnica y administrativa del procedimiento empleado en ese caso.

II.6.El informe de 7 de marzo de 2005 (fs. 36 a 40), remitido por los presidentes de las Comisiones Jurídica y de Desarrollo Político; Económica y de Desarrollo Institucional y Técnica y de Desarrollo Territorial, al Pleno del Concejo, expresa que el pedido de “resolución de trámite de estación de servicios” impetrada por la hoy actora, es improcedente, por no haber presentado antes de la promulgación de la OM 059/2004, solicitud formal de construcción de estación de servicio.

II.7.A través de la Resolución Municipal 014/2005, de 21 de marzo (fs. 34 y 35), el Concejo Municipal rechazó la solicitud de la recurrente respecto de la reconsideración de la OM 059/2004, de 29 de junio, y desestimar su pretensión de no aplicarla por el principio de irretroactividad, por cuanto “se evidencia que no formuló solicitud de aprobación municipal para la construcción de una estación de servicio de combustible” (sic).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La actora arguye que las autoridades demandadas habrían conculcado sus derechos a la igualdad, al trabajo, a la propiedad y a una remuneración justa, toda vez que, encontrándose concluido su trámite de aprobación de planos de construcción de un hotel y una estación de servicio de combustible, se ha emitido la OM 059/2004, en la que el Gobierno Municipal de Potosí, en un radio de 1,5 Km2 . en torno a la nueva terminal de buses, dispone que no se autorizará la aprobación de planos, cambios de uso de suelo para el emplazamiento de estaciones de servicio de combustible; empero, la propia Alcaldía tiene planeado construir una estación de ese tipo en ese lugar. Corresponde establecer, en revisión, si en este caso es posible otorgar o no la tutela impetrada.

III.1.El recurso de amparo constitucional consagrado por el art. 19 de la CPE, ha sido instituido como una garantía de protección inmediata contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de los funcionarios o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos y garantías de las personas reconocidos en la Constitución y las leyes, siempre que no haya otro medio o recurso legal previsto para ese efecto.

De dicho precepto, se entiende que para la concesión de la protección que otorga el amparo constitucional, tienen que existir derechos o garantías fundamentales indiscutidos e incontrovertidos; en relación a la parte recurrente, debe estar presente un acto ilegal o una omisión indebida que amenace, restrinja o suprima el ejercicio de los mismos, y se tiene que constatar que estas acciones ilegales partieron de la persona contra la que se dirige la acción tutelar, lo cual debe suceder una vez agotados todos los medios y recursos que el ordenamiento jurídico prevé a ese fin.

III.2.En el caso sometido a examen, la recurrente en su memorial de amparo como en audiencia, ha insistido en forma reiterada que el Gobierno Municipal de Potosí ha lesionado sus derechos porque, a pesar de que las instancias correspondientes han aprobado sus planos de construcción para un hotel y una estación de servicio de combustible, se ha emitido la OM 059/2004 que prohíbe tal construcción, así como el cambio de uso de suelo, en torno a 1.5 Km2. de la nueva terminal de buses que está a cargo de la Alcaldía de Potosí y pretenden aplicarla en forma retroactiva.

Al respecto es imprescindible dejar claro por una parte, que en el cuaderno procesal de amparo remitido a este Tribunal, no se encuentra literal alguna que demuestre que la recurrente haya solicitado a la entidad edilicia de Potosí, por conducto regular y en forma expresa como corresponde, el cambio de uso de suelo sobre sus terrenos, ya que conforme a la documentación que informa el expediente, el uso de suelo del inmueble de la demandante es estrictamente residencial y para que se autorice la construcción de un hotel y, más aún, de una estación de servicio de combustible -que debe observar rigurosamente los requisitos y condiciones establecidos al efecto en normas específicas- debe pronunciarse una Resolución Municipal concreta al caso, máxime si se toma en cuenta que el uso de suelo de la urbanización “Potosí Golf Club”, donde se ubica la propiedad de la demandante, fue aprobada con uso de suelo residencial por Resolución Municipal Administrativa 876/2003, de 15 de septiembre, como se expresa en el informe que corre a fs. 24, suscrito por el Presidente de la Comisión Jurídica del Concejo Municipal de Potosí; y, por otra, tampoco se ha demostrado documentalmente, cual en derecho se requiere, que la actora haya solicitado la aprobación de planos de construcción para una estación de servicio, y menos aún que dichos planos se hayan aprobado efectivamente, puesto que los memoriales de la recurrente en los que menciona la merituada estación de servicio fueron presentados en forma posterior a la emisión de la OM 059/2004, conforme se constata por la documental cursante de fs. 11 a 18 y 41 y vta., lo que evidencia que la afirmación en sentido contrario por parte de la Corte de amparo, es incorrecta y no responde a las piezas procesales que informan el cuaderno de amparo, debiendo dejarse sentado que aunque el informe de 2 de agosto de 2004 del Presidente de la Comisión Jurídica indica que se habría colocado sellos de aprobación en los planos, no es menos cierto que se ha recomendado la elaboración de una auditoría técnica y administrativa para verificar el procedimiento empleado en ese caso.

Por consiguiente, no puede ingresarse a dilucidar el fondo de la problemática que plantea la recurrente por cuanto no ha demostrado los actos ilegales que arguye sobre el desconocimiento de la aprobación de sus planos de construcción, no ha aportado ninguna prueba que acredite sus afirmaciones y, al mismo tiempo, en la documental aparejada al expediente se reitera que no solicitó ni el cambio de uso de suelo ni la aprobación de planos de construcción de la estación de servicio, de modo que al no haber cumplido tales requisitos, mal puede exigir el respeto de un derecho que no ha justificado legalmente.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha declarado que la procedencia del amparo debe obedecer a la certeza indubitable de dos factores concurrentes: por una parte la existencia del acto lesivo; y, por otra, la intervención, decisión y responsabilidad del o los recurridos en dicho acto.

En ese sentido se ha pronunciado este Tribunal, citando al efecto las SSCC 110/2003-R, 1256/2003-R, 260/2004-R, 1734/2004-R, 1959/2004-R, 1974/2004-R, 479/2005-R, entre muchas otras.

III.3.Finalmente, se debe remarcar que tampoco es posible dejar sin efecto la OM 059/2004, impugnada por la parte recurrente, dado que únicamente ha sido demandado el Presidente del Concejo Municipal y no todos sus miembros como correspondía al tratarse de un ente colegiado. Así lo ha determinado la jurisprudencia constitucional en varias resoluciones, tales como la SC 660/2005-R, de 14 de junio, cuando señala:

“Conforme al entendimiento desarrollado por este Tribunal, -entre ellas-, en la SC 59/2004-R, de 14 de junio '(…) cuando una resolución ha sido pronunciada por un Tribunal Colegiado, el recurso debe ser interpuesto, contra todos quienes intervinieron en ella, conforme ha establecido la uniforme jurisprudencia constitucional al señalar: '…de los antecedentes procesales examinados se constata que el presente recurso de amparo constitucional está dirigido contra Zenobio Calizaya Velásquez, vocal de la Sala Penal quien fue el Relator de la resolución que se impugna, circunstancia por la que es necesario señalar que la jurisprudencia constitucional sentada en las Sentencias Constitucionales 325/2001-R y 863/2001-R ha establecido que para: 'la procedencia del amparo constitucional es ineludible que el recurso sea dirigido contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, es decir el agraviante'. Continua señalando la Sentencia: '…de modo que la demanda de amparo constitucional debió ser interpuesta contra los miembros de dicha Sala, no así solo contra el vocal que hizo de relator dentro del proceso penal instaurado…' (SC 1098/2003-R) (…)”.

Línea que, conforme se ha establecido, debe ser aplicada en el presente caso, refrendando así la denegatoria del amparo solicitado.

De lo expuesto se concluye que la Corte de amparo, al haber concedido el recurso, no ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV, 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional, con los fundamentos expuestos REVOCA la Resolución 05/2005, de 1 de junio, cursante de fs. 85 a 91, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí; y, en consecuencia DENIEGA el amparo constitucional impetrado, sin costas ni multa.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.


Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera
PRESIDENTE

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
DECANA

Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santivañez
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO