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SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0051/2006-R
Sucre, 18 de enero de 2006

Expediente: 2005-11824-24-RAC
Distrito:Santa Cruz
Magistrado Relator: Dr. Artemio Arias Romano

En revisión la Resolución de 27 de mayo de 2005, cursante de fs. 29 vta. a 30, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Marcelina Cuba contra Beatriz Marlen Justiniano Vaca, Jueza Quinta de Instrucción en lo Civil, alegando la vulneración al derecho a la defensa, consagrado en el art. 16.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1.Hechos que motivan el recurso

La recurrente en el memorial de fs. 10 a 13 de 13 de mayo de 2005 expresa que el 18 de noviembre de 2000, mediante documento privado celebró contrato de usufructo con Félix Aguilar Zambrana, sobre el inmueble donde se halla viviendo el que fue embargado y adjudicado al Banco Económico S.A., dentro de un proceso ejecutivo que se llevó a cabo contra Guillermo Vásquez Rodríguez, Félix Aguilar y otros.

Alega que el 21 de abril de 2005 fue notificada con el Auto de 18 de abril por el que se disponía la notificación a los ocupantes y poseedores, como trámite previo al desapoderamiento, en sujeción al art. 45.II de la Ley de abreviación procesal civil y de asistencia familiar (LAPCAF).

Sostiene que el 29 de abril de 2005 presentó oposición al desapoderamiento en la vía incidental acompañando contrato de usufructo a su favor, siendo rechazada por la recurrida sin fundamento y por ende arbitrariamente, argumentando que su oposición no cumple con el art. 45.II de la LAPCAF, habiendo el 5 de mayo de 2005, sin que se le hubiere notificado oportunamente con el rechazo del incidente, decretado se expida mandamiento de desapoderamiento, con facultad de allanamiento y auxilio de la fuerza pública, el mismo que fue librado el 7 de mayo, encontrándose a la fecha en poder del Banco ejecutante.

Argumenta que la Jueza recurrida rechazó el incidente, por no estar el documento de usufructo reconocido, sin embargo el único requisito que exige el art. 45.II de la LAPCAF es que el documento tenga fecha cierta, por lo que al invocar el art. 151 del Código de procedimiento civil (CPC) para rechazar el incidente, carece de fundamento legal suficiente.

Alega que la autoridad recurrida decretó el desapoderamiento el 5 de mayo sin que previamente se le haya notificado con el rechazo al incidente planteado, sin tomar en cuenta que de acuerdo a los arts. 219, en relación al 518 del CPC, la ley franquea a su favor la facultad de recurrir de apelación de toda resolución judicial que resulte gravosa y perjudicial a sus legítimos intereses, dentro del plazo señalado en el art. 220 del CPC.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

Alega la vulneración del derecho a la defensa consagrado en el art. 16.II de la CPE.

I.1.3.Autoridad recurrida y petitorio

La recurrente, interpone recurso de amparo constitucional contra Beatriz Marlen Justiniano Vaca, Jueza Quinta de Instrucción en lo Civil, solicitando se declare procedente el recurso, disponiendo la suspensión de la ejecución del mandamiento de desapoderamiento de 7 de mayo de 2005 y del Auto de 5 de mayo de 2005 que ordenó su libramiento.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Instalada la audiencia pública el 25 de mayo de 2005, según acta cursante de fs. 28 a 29, se suscitaron los siguientes hechos:

I.2.1. Ratificación del recurso

La recurrente no se hizo presente a la audiencia.

I.2.2. Informe de la autoridad recurrida

La autoridad recurrida en el informe de fs. 25 a 27 señaló: a) el caso es emergente de un proceso ejecutivo, donde se presentó al juzgado el avalúo del inmueble el 9 de octubre de 2002, evidenciándose por las fotos tomadas por el perito, que éste ingresó al inmueble y si la recurrente, como dice, tenía la calidad de usufructuaria porque esperó tres años para reclamar; b) el Oficial de Diligencias, con carácter previo al desapoderamiento, realizó una inspección al inmueble para tomar conocimiento de las personas que habitaban y bajo que título, ordenado el 7 de mayo de 2004, informando el Oficial de Diligencias que el inmueble se hallaba habitado por Victoria Poma, como anticresista; c) por decreto de 14 de mayo de 2004, ordenó se notifique a los ejecutados y ocupantes, practicándose la diligencia el 21 de mayo de 2004, sin que se haga presente la recurrente; d) el contrato de usufructo debe efectuarse por documento público o privado, conforme estipula el art. 492 del Código civil (CC), no teniendo eficacia probatoria el presentado por la recurrente, a tenor de los arts. 1289 y 1297, concordante con el art. 1301 del CC, siendo rechazado el incidente planteado por la recurrente con la facultad establecida en los arts. 4.3, 151 y 517 del CPC, concluyendo que su proceder se enmarcó a lo previsto en las normas sustantivas y adjetivas.

I.2.3. Resolución

La Resolución de 27 de mayo de 2005, cursante de fs. 29 vta. a 30, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, declaró improcedente el recurso con los siguientes fundamentos: a) el art. 19 de la CPE y 94 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), establece que procederá el recurso de amparo, siempre que no hubiere otro medio o recurso para la protección inmediata de los derechos y garantías constitucionales; b) de acuerdo a los antecedentes procesales, en el juicio ejecutivo signado por Banco Económico S.A. contra Guillermo Vásquez y otros, se evidencia que la recurrente ha planteado recurso de alzada contra el Auto que rechaza el incidente, por lo que resulta que no hay vulneración al derecho a la defensa, no adecuándose el recurso incoado a lo estipulado por el art. 19 de la CPE y 94 de la LTC.

II. CONCLUSIONES

II.1. Dentro del proceso ejecutivo seguido por el Banco Económico S.A. contra Guillermo Vásquez Rodríguez, Betty Villalba Perez, Reynaldo Achá Mamani, Félix Aguilar Zambrana y Elva Rojas Robles, se presentó al Juzgado Quinto de Instrucción en lo Civil, el 9 de septiembre de 2002, el avalúo pericial del inmueble rematado (fs. 25).

II.2. Por providencia de 7 de mayo de 2004, se dispuso que el Oficial de Diligencias del juzgado realice la inspección del inmueble para efectos de tomar conocimiento de las personas que habitaban el mismo, informe que señaló estar ocupado por la anticresista Victoria Poma (fs. 26).

II.3.En mérito al memorial presentado por el Sub-Gerente Nacional de Recuperaciones del Banco Económico S.A., solicitando se libre mandamiento de desapoderamiento, la Jueza recurrida por decreto de 18 de abril de 2005, apoyándose en el art. 45.II de la LAPCAF, ordenó se notifique a los citados poseedores y ocupantes del inmueble rematado para que en el término de diez días desocupen el bien, bajo prevención de desapoderamiento en caso de incumplimiento (fs. 3 vta.).

II.4.Por memorial de 29 de abril de 2005 Marcelina Cuba -ahora recurrente- solicitó a la autoridad recurrida en la vía incidental, deje en suspenso la orden de desocupación ordenada por decreto de 18 de abril de 2005 (fs. 4 y vta.), mereciendo el proveído de 30 de abril de 2005 a través del cual se rechazó el incidente, con el fundamento de que el documento adjuntado no cumple lo preceptuado en el art. 45 de la LAPCAF, es decir no cuenta con reconocimiento de firmas; sin que exista actuado alguno que informe haber sido practicada la notificación (fs. 5).

II.5. En virtud del escrito de 5 de mayo de 2005 presentado por el Banco Económico S.A., impetrando se extienda mandamiento de desapoderamiento (fs. 6), la autoridad recurrida por decreto de la misma fecha ordenó sea librado (fs. 6 vta.), el mismo que fue expedido el 7 de mayo de 2005 (fs. 7).

II.6. Conforme a lo aseverado por el Tribunal de amparo en la audiencia del recurso y resolución correspondiente, contra el proveído que rechazó el incidente el abogado de la recurrente interpuso recurso de apelación que se encuentra en trámite (fs. 29 y 30).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente sostiene como vulnerado su derecho a la defensa porque: a) se decretó el desapoderamiento sin que previamente se la haya notificado con el proveído que rechazó el incidente promovido, impidiéndole hacer uso del recurso de apelación; b) se rechazó el incidente de oposición al desapoderamiento, no obstante que el art. 45.II de la LAPCAF, sólo exige que el documento tenga fecha cierta, por lo que el invocar el art. 151 del CPC para rechazar el incidente, carece de fundamento legal suficiente. Por consiguiente, corresponde determinar en revisión, si tales extremos son ciertos y si se justifica otorgar la tutela que brinda el art. 19 de la CPE.

III.1.En cuanto al primer aspecto demandado circunscrito al hecho de la falta de notificación con el decreto de 30 de abril de 2005 que rechazó el incidente interpuesto por la recurrente dirigido a evitar el desapoderamiento, anomalía procedimental, que a decir de la actora, viola el derecho de defensa, toda vez que le impidió hacer uso del recurso de apelación, sin esperar la ejecutoria de la antedicha providencia, siendo por ende el mandamiento de desapoderamiento ordenado ilegal y arbitrario, corresponde señalar que si bien de los datos procesales que informan el caso se evidencia que en obrados no existe diligencia alguna sobre la notificación extrañada, sin embargo, no es menos cierto que conforme a lo aseverado por el referido Tribunal de amparo en la audiencia, no desvirtuado por el abogado de la recurrente, contra el decreto que rechazó el incidente, interpuso recurso de apelación, encontrándose en trámite, circunstancia que demuestra que tomó conocimiento material del referido proveído, muestra de ello es que apeló de la determinación, encontrándose en el momento de la interposición de este recurso pendiente de resolución.

En ese entendido, si bien no existe en obrados actuado procesal donde esté asentada la notificación extrañada, la actora tomó conocimiento real y efectivo de la determinación, sin que pueda alegar indefensión y por lo tanto una afectación a su derecho a la defensa, prueba de ello es que interpuso alzada contra la Resolución de la Jueza a quo, estando con ello desvirtuado el primer aspecto cuestionado.

III.2.Ahora bien, en cuanto al segundo aspecto objeto del recurso, referido a que el rechazo del incidente obedeció a una errónea invocación del art. 151 del CPC, extrañando el reconocimiento de firmas en el contrato de usufructo suscrito, no obstante que el art. 45.II de la LAPCAF, aplicable al caso de autos solamente exige que tengan fecha cierta, es menester indicar que respecto a la supuesta errónea aplicación del artículo citado, no corresponde pronunciamiento alguno, por cuanto este aspecto cuestionado debe ser dilucidado por los medios jurisdiccionales ordinarios, máxime si el rechazo del incidente fue apelado, extremo que se debe tomar en cuenta por cuanto, conforme a la línea jurisprudencial sentada por este Tribunal, esta acción tutelar solamente se activa previo agotamiento de los medios y recursos que el actor o actora tenga a su alcance y una vez agotados se abrirá la competencia de esta acción tutelar. Así el art. 19 de la CPE instituye el recurso de amparo constitucional como una acción extraordinaria que otorga protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de autoridades o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías fundamentales de la persona y que son reconocidos por la Constitución y las leyes, siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, entendimiento del que se infiere la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional y la cual ha sido desarrollada por la abundante jurisprudencia de este Tribunal, señalando al respecto que: “(...) el recurrente debe utilizar cuanto recurso le franquee la ley, sea ante la autoridad o persona que lesionó su derecho o ante la instancia superior a la misma en caso que se trate de autoridad y, en el caso de particulares, acudir ante la autoridad que conforme a la naturaleza del acto ilegal u omisión indebida le pueda otorgar protección inmediata”, así las SSCC 1277/2003-R, 0770/2003-R, 0635/2003-R, 0445/2003-R, 0492/2003-R y 0703/2004-R, entre otras. Por su parte, la SC 1548/2003-R, de 30 de octubre, precisando el carácter subsidiario del amparo, señaló lo siguiente: “(…) el recurso de amparo por su naturaleza subsidiaria, es viable en la medida en que el recurrente previamente agote los medios ordinarios o administrativos de defensa para la tutela de derechos fundamentales o garantías constitucionales puesto que esta acción extraordinaria pone término al conjunto de medios procesales que tienen el mismo objeto, que es el de otorgar tutela cuando se evidencia que una persona o un particular ha realizado actos ilegales u omisiones indebidas que restrinjan, supriman o amenacen restringir intereses dignos de protección jurídica”.

En la especie, conforme se desprende del Fundamento Jurídico III.1, la recurrente contra el rechazo al incidente interpuso recurso de apelación, el mismo que se encuentra en trámite, de lo que se infiere que la recurrente activó simultáneamente la jurisdicción ordinaria y constitucional, es decir interpuso esta acción tutelar, no obstante que el recurso de apelación se encuentra en trámite y pendiente de resolución al momento de plantearse el presente amparo constitucional, de lo que se infiere que la recurrente pretende que a través de este recurso se diluciden los aspectos contenidos en su recurso de apelación, lo cual no es viable en razón a su naturaleza subsidiaria, en sujeción a la norma prevista por el art. 96.3 de la LTC, que señala que esta acción tutelar no procede contra: “Las resoluciones judiciales que por cualquier otro recurso puedan ser modificadas o suprimidas...”.

III.3.Finalmente conviene dejar presente, que si bien este Tribunal tratándose de la protección de la vivienda, ha establecido una excepción al principio de subsidiariedad, ante la existencia de un posible daño irremediable e irreparable, emergente de un desapoderamiento, sin embargo para la aplicación de esta sub regla deben concurrir requisitos, siendo uno de ellos que la condición del derecho de uso y posesión del recurrente esté plenamente demostrado y consolidado, es decir que no esté controvertido ni observado en su validez jurídica. Así, recogiendo razonamientos anteriores, la SC 1139/2005-R, de 19 de septiembre, estableció la siguiente doctrina jurisprudencial: “(…) si bien es cierto que las normas previstas por el art. 19.IV de la CPE, al disponer que el recurso de amparo será concedido siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos fundamentales y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, instituye el principio de subsidiariedad del recurso, no es menos evidente que conforme ha establecido este tribunal Constitucional en su jurisprudencia, a la regla del principio de la subsidiariedad se aplica la excepción de activación inmediata del amparo constitucional frente a posibles daños irremediables o irreparables, lo que supone que se activa la vía tutelar del amparo constitucional, en aquellos casos en los que los actos o resoluciones ilegales o indebidas lesionen groseramente los derechos fundamentales del administrado y cuyos efectos podrían ocasionar daños irremediables e irreparables en el titular de los derechos, causando inclusive daños colaterales como la afectación a las condiciones mínimas esenciales que garanticen a las personas una vida digna del ser humano, como es la vivienda, pues se afecta al núcleo esencial de la familia, que es a su vez el fundamento básico de toda sociedad …” . La misma Sentencia Constitucional ha establecido lo siguiente: “(…) se extrae un elemento esencial e imprescindible para conceder tutela excepcional por la posibilidad de un daño irremediable o irreparable a un inquilino o anticresista, cuando el inmueble que ocupa es objeto de una orden de desapoderamiento; este requisito es que, el derecho de uso y posesión emergente del régimen de inquilinato o anticresis esté plenamente demostrado y consolidado, vale decir que no esté controvertido, pues el recurso de amparo no es procedente contra derechos controvertidos (..)”.

En el caso presente, el contrato de usufructo, sobre el bien motivo del desapoderamiento se halla cuestionado en su validez jurídica, evidenciado por el fundamento esgrimido por la Juez que resolvió el incidente, circunstancia que imposibilita aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, toda vez que según el entendimiento jurisprudencial glosado, para que sea aplicable la sub regla, es necesario que el contrato constitutivo demuestre plenamente el derecho y la calidad que tiene al ocupar el bien, caso contrario, en sujeción al art. 45.II de la LAPCAF y tratándose de ejecución de sentencia, dicha norma señala que: “pagado el precio, se hará la entrega al adjudicatario del bien rematado, librándose al efecto mandamiento de desapoderamiento, que se ejecutará con auxilio de la fuerza pública si fuere necesario. No se podrá alterar derechos de terceros emergentes de actos jurídicos debidamente registrados con anterioridad al embargo o de aquellos documentos que tengan fecha cierta, pudiendo los interesados deducir oposición por vía incidental dentro del plazo de diez días de la notificación al ejecutado, ocupante y poseedores”; extremo que evidencia la ausencia de lesión alguna que amerite ingresar al análisis de la problemática planteada, haciendo abstracción del principio de subsidiariedad y que constituye otro fundamento más para aprobar la improcedencia del recurso.

Consiguientemente, el Tribunal de amparo al haber declarado improcedente el recurso ha efectuado una adecuada compulsa de los datos que informan el caso y dado correcta aplicación al art. 19 de la CPE, correspondiendo conforme a los fundamentos expuestos aprobar la Resolución venida en revisión.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, con los fundamentos expuestos, en revisión resuelve APROBAR la Resolución de 27 de mayo de 2005, cursante de fs. 29 vta. a 30, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional


Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera
PRESIDENTE

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
DECANA

Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santivañez
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO