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SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0066/2006-R
Sucre, 18 de enero de 2006

Expediente: 2005-11892-24-RAC
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

En revisión la Resolución de 16 de junio de 2005, cursante de fs. 159 a 160 vta., pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Irma Salazar de Vargas en representación de Martha Cervantes Vda. de Ramallo contra Tatiana Rojas Fernández y Gonzalo Terceros, Presidenta del Concejo Municipal y Alcalde Municipal de la provincia Cercado del departamento de Cochabamba, respectivamente, alegando la vulneración de los derechos de su representada a la seguridad jurídica, a la igualdad, a la propiedad privada y al trabajo, consagrados en los arts. 6.I, 7 incs. a), d), i) de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Por memorial presentado el 18 de mayo de 2005, cursante de fs. 65 a 70, la recurrente asevera que su representada es propietaria de un terreno de 1.551,55 m2 ubicado en la av. Blanco Galindo esquina Gabriel Lippman de la ciudad de Cochabamba, sobre el que la ley le reconoce las facultades de uso, goce, disfrute y disposición, y en ese entendido es que para otorgarle un fin social a su inmueble inició un trámite de aprobación de planos de construcción para el funcionamiento de una estación de servicio de expendio de carburantes, que le fue negado mediante Resolución Ejecutiva 279/04, de 28 de junio aduciendo que el predio está a menos de 500 metros radiales de una estación de servicio ya existente y que el emplazamiento del proyecto se encuentra sobre una vía menor a 12.5 metros lineales de perfil transversal; Resolución que fue confirmada por el Auto de 17 de septiembre de 2004, que resolvió el recurso de revocatoria interpuesto de su parte, así como por la Resolución Municipal 4263/2005, de 4 de enero, dictada por el Concejo Municipal en recurso jerárquico, que declaró improcedente dicho recurso. Contra esa decisión, su mandante planteó recurso de reposición que fue declarado improcedente mediante la Resolución Municipal 4320/2005, de 5 de abril, en consecuencia, se ratificó la Resolución Municipal 4263/2005.

La negativa a su petición se debe a la existencia de los dos impedimentos técnicos antes descritos, que no son evidentes ya que el inmueble de su representada está en el vértice noroeste de la manzana 118 que conforman la av. Blanco Galindo y la Gabriel Lippman, habiendo elegido como frente principal aquel que colinda con la av. Blanco Galindo que tiene 40 metros lineales de frente, teniendo esa avenida un perfil transversal de vía de 60 m, tal como lo reconoció el asesor técnico del órgano deliberante municipal en su informe de 3 de noviembre de 2004, quien sugirió declarar procedente su solicitud respecto a la observación de emplazamiento; ahora bien, con relación a que a la distancia mínima de 500 metros radiales que no cumpliría el proyecto, es una disposición que se encuentra contenida en la Ordenanza Municipal (OM) 3029/2003 que modificó la redacción del art. 21 de su similar OM 3022/2003 y que fue interpretada por personeros del mismo Concejo Municipal a través de los informes emitidos durante la tramitación del recurso jerárquico y el de reconsideración en sentido de que al existir dos Reglamentos, uno aprobado por Ordenanza Municipal y otro por Decreto Supremo, en aplicación del art. 228 de la CPE era de preferente aplicación el aprobado por Decreto Supremo, como se concluyó en la Resolución Municipal 3400/02 en un caso similar; informes y dictamen favorable basado en los mismos que no fueron tomados en cuenta ni en la resolución del recurso jerárquico ni en el recurso de reconsideración.

Los actos cometidos por los recurridos sólo pueden ser restablecidos a través del amparo como pasa a demostrar, ya que la autonomía municipal que ejercen las autoridades demandadas tiene sus límites y si bien el gobierno municipal tiene la facultad consignada en el art. 8.II, inc. 4) de la Ley de Municipalidades (LM) de normar, regular, controlar y fiscalizar la prestación de servicios públicos y explotaciones económicas o de recursos otorgados al sector privado en el área de su jurisdicción, es en el marco de sus competencias y de acuerdo con las normas nacionales, es decir que a tiempo de normar no pueden apartarse de las regulaciones que tienen aplicación nacional y en caso de que lo hagan corresponde la aplicación del art. 228 de la CPE que determina la preferente aplicación de las normas en mérito a su jerarquía cuando se presenta un conflicto entre disposiciones contradictorias de diferente jerarquía, situación en la que corresponderá la aplicación de aquella de mayor jerarquía conforme al art. 228 citado. En el caso presente, la Ley de Hidrocarburos (LH) fue reglamentada a través del Decreto Supremo (DS) 24721 que aprobó y otorgó vigencia al Reglamento para construcción y operación de estaciones de servicio de combustibles líquidos, sin que ningún gobierno municipal a través de Ordenanzas pueda contradecir esa reglamentación y si lo hace corresponde por mandato del art. 228 de la CPE, la aplicación obligatoria de la disposición de mayor jerarquía como es el DS 24721 de 23 de julio de 1997, cuyo art. 3 señala que podrá dedicarse a esa actividad toda persona individual o colectiva previo cumplimiento de las condiciones legales, técnicas y de seguridad establecidas en ese reglamento.

En el marco señalado es que su representada inició su trámite, cumpliendo todos los requisitos exigidos por esa norma legal pero el Municipio de la provincia Cercado mediante OM 3029 modificó el art. 21 de su similar 3022, estableciendo la prohibición para el emplazamiento de estaciones de servicio en un radio de 500 m alrededor de otra ya existente; prohibición que se contrapone con el art. 13 del DS 24721, de preferente aplicación, que señala que no existe ninguna limitación mínima de distancia entre estaciones de servicio en tanto se cumplan los requisitos y las normas técnicas que forman parte de ese reglamento, por consiguiente, los actos denunciados vulneran el derecho a la seguridad jurídica de su mandante así como su derecho a la igualdad ya que a sabiendas se omitió la aplicación del art. 228 de la CPE en su caso, cuando en una situación similar como fue el caso de Juan Hugo Vera Rocabado se actuó en forma diferente por cuanto mediante la Resolución Municipal 3400/2002, de 17 de mayo se declaró procedente el recurso jerárquico y se dispuso la continuación de la aprobación de planos en aplicación del art. 13 del DS 24721. Asimismo, la negativa injustificada a la aprobación del anteproyecto restringe el derecho al trabajo de su mandante pues desde que presentó su solicitud transcurrió más de un año sin que haya podido dedicarse a un trabajo y actividad comercial lícita, al margen que se está restringiendo su derecho propietario al negarle la prosecución del trámite, toda vez que se está impidiendo el libre uso, goce y disfrute de su bien inmueble en base a una disposición inaplicable por mandato del art. 228 de la CPE, por lo que plantea este recurso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señala como vulnerados los derechos a la seguridad jurídica, a la igualdad, a la propiedad privada y al trabajo.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Con esos antecedentes plantean recurso de amparo constitucional contra Tatiana Rojas Fernández y Gonzalo Terceros, Presidenta del Concejo Municipal y Alcalde Municipal de la provincia Cercado del departamento de Cochabamba, respectivamente, pidiendo su procedencia, con costas, daños y perjuicios y en su mérito declaren sin efecto y valor legal alguno la Resolución Ejecutiva 279/2004 de 28 de junio y las Resoluciones Municipales 4263/2005, de 4 de enero y 4320/2005, de 5 de abril, emanadas del Gobierno Municipal que niegan la prosecución de trámite y aprobación del anteproyecto de construcción de la estación de servicio de propiedad de su representada, disponiendo por ende, la inmediata prosecución del trámite y aprobación del anteproyecto de construcción de la estación de servicio perteneciente a su mandante.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

La audiencia se realizó el 16 de junio de 2005 (fs. 158 y vta.) en ausencia del representante del Ministerio Público, ocurriendo lo siguiente:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

La recurrente ratificó íntegramente su recurso.

Con la réplica, expresó que la negativa a sus solicitudes en los recursos administrativos se debió a dos aspectos, a que el frente del predio está mal ubicado en relación a las vías de acceso y a la OMl 3029/03 que establece que para los surtidores a crearse deben tener una distancia de 500 m respecto los ya existentes, extremos que desarrolló ampliamente en su recurso y que no tienen asidero legal. Por otra parte, indicó que agotada la vía administrativa se abre la vía jurisdiccional como el contencioso administrativo, pero al existir vulneración de derechos fundamentales existe la permisión legal para plantear el presente recurso cuya procedencia solicita.

I.2.2.Informe de las autoridades recurridas

La co-recurrida Tatiana Rojas Fernández, Presidenta del Concejo Municipal informó a través de sus apoderados de fs. 83 a 84 vta. que el 16 de junio de 2004 la representada de la recurrente presentó recurso de revocatoria alternando el recurso jerárquico contra la Resolución Ejecutiva 270/2004. Por Auto de 17 de septiembre de 2004 se confirmó la Resolución Ejecutiva 270/2004 concediéndose el recurso jerárquico que el Concejo que representa resolvió mediante Resolución Municipal 4263/2005, de 4 de enero confirmando la Resolución Ejecutiva ya citada. Posteriormente la representada de la actora interpuso el recurso de reconsideración que fue resuelto por Resolución Municipal 4320/2005, de 5 de abril, misma que ratificó la Resolución Municipal 4263/2005, lo que significa el agotamiento de la vía administrativa y que jamás estuvo en un estado de indefensión que amerite este recurso, teniendo en todo caso la vía contencioso administrativa conforme al art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) que aún no ha agotado y que determina la improcedencia del amparo planteado.

El co-recurrido Gonzalo Terceros Rojas, Alcalde Municipal de Cochabamba a través de sus apoderados informó de fs. 156 a 157 que el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles líquidos y Gas Natural Comprimido, aprobado mediante OM 3022/2003, de 3 de junio en su art. 17, prohíbe el emplazamiento de estaciones de servicio en vías menores de 12.50 metros de perfil transversal a fin de no volver conflictivo el libre tránsito de los vehículos por tales vías y en su art. 21 modificado mediante OM 3029/2003 ratifica que las nuevas estaciones deberán ser ubicadas a una distancia mínima de 500 metros radiales de las estaciones de servicio existente, por todo lo que mediante la Resolución Ejecutiva 270/04, de 28 de junio negó la solicitud planteada. Contra esa Resolución la representada de la actora presentó recurso de revocatoria que mereció el Auto de 17 de septiembre de 2004 por el que confirmó la Resolución Ejecutiva 270/04 y como presentó recurso jerárquico, el mismo fue conocido por el Concejo Municipal y resuelto mediante Resolución Municipal 4263/2005, de 4 de enero que lo declaró improcedente. Finalmente planteó recurso de reconsideración que fue resuelto mediante Resolución Municipal de 5 de abril de 2005 ratificando la Resolución Municipal 3263/2005. Por todo lo señalado considera que no se afectó derechos y garantías de la representada de la actora sino que se hizo una correcta aplicación del reglamento citado aprobado mediante OM 3022/2003, de 3 de junio, modificado en su art. 21 a través de la OM 3029/2003; Ordenanzas que dictó el Concejo Municipal en uso de sus atribuciones y cuyo cumplimiento es obligatorio a partir de su publicación, por tanto el órgano ejecutivo únicamente obedeció lo que estipula el art. 44 inc. 4) de la LM que indica que es atribución del Alcalde ejecutar las decisiones del Concejo y para ese efecto, emitir y dictar resoluciones, pidiendo en definitiva la improcedencia del recurso.

I.2.3.Resolución

La Resolución de 16 de junio de 2005 (fs. 159 a 160 vta.), declaró improcedente el recurso con los siguientes fundamentos:

a)La autonomía municipal está reconocida en el art. 200.II de la CPE y en el art. 4.I de la LM se establece que esa autonomía municipal consiste en la potestad normativa, fiscalizadora, ejecutiva, administrativa y técnica ejercida por el gobierno municipal en el ámbito de su jurisdicción territorial y de las competencias establecidas por ley, indicando en su segundo parágrafo que la autonomía municipal se ejerce a través de: inc. 3) la potestad de dictar Ordenanzas y Resoluciones determinando así las políticas y estrategias municipales.
b)Conforme a lo anotado, si bien el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustible Líquidos aprobado por el DS 24721 de 23 de julio de 1997 en su art. 13 preceptúa que no existe ninguna limitación mínima de distancia entre estaciones de servicio, en tanto cumplan los requisitos las normas técnicas que forman parte de ese reglamento que tiene carácter nacional, tomando en cuenta la pirámide de Kelsen a la que se adecua la jerarquía normativa prevista en el art. 228 de la CPE, al tener un rango superior el reconocimiento de la autonomía de los gobiernos municipales y por ende sus facultades, se establece que la OM 3029/2003 que modifica el art. 21 de su similar OM 3022/2003, está basada en lo previsto por los arts. 126 y 136 de la LM, por lo que no es procedente la tutela demandada.

II. CONCLUSIONES

Del análisis del expediente y de las pruebas aportadas, se concluye lo siguiente:

II.1. Por memorial presentado el 26 de marzo de 2004, la representada de la recurrente, acreditando su derecho propietario sobre el inmueble ubicado en calle Gabriel Lippman esquina av. Blanco Galindo solicitó a la Alcaldesa Municipal del Cercado la aprobación del anteproyecto de estación de servicio (no especifica para la venta de qué carburantes) (fs. 2 a 10).

II.2.La Alcaldesa Municipal pronunció la Resolución Ejecutiva 270/04, de 28 de junio de 2004 (fs. 13), declarando improcedente la solicitud de anteproyecto para la construcción de surtidor de acuerdo al informe técnico 15/04, de 13 de abril de 2004 emitido por la Sub Alcaldía Distrito 4 que señala que al tener una distancia de 160 m con el surtidor Los Alamos, incumple el art. 1 de la OM 3022/03.



II.3.La representada de la recurrente planteó recurso de revocatoria que fue declarado improcedente por Auto de 17 de septiembre de 2004, el cual a su vez concedió el recurso jerárquico (fs. 15).

II.4.Por informe 406/04, de 27 de octubre de 2004 (fs. 16 a 17), el Director de Asesoría Legal informó a la Comisión de Desarrollo Urbano Medio Ambiente y Planificación que sobre la primera observación de los 12,5 m. de perfil, se tiene que el proyecto está emplazado sobre la av. Blanco Galindo cuyo perfil es superior a 12,5 m teniendo un frente de más de 40 m sobre dicha vía, que debe ser asentida por un informe técnico, y sobre la segunda observación respecto a la distancia con una estación de servicio ya existente deben remitirse al art. 228 de la CPE y aplicar con preferencia el Reglamento Nacional aprobado por DS 24721 que no establece ninguna distancia mínima, criterio que se aplicó en la Resolución Municipal 3400/02 en un caso similar.

En el informe de 3 de noviembre de 2004 emitido por la Unidad técnica a la Comisión ya nombrada del Concejo, consta que el predio tiene dos accesos y el que da a la av. Blanco Galindo tiene un perfil de 60 m y un frente de más de 40 m, sugiriendo por ello se declare procedente la solicitud del recurso jerárquico respecto a la observación de emplazamiento sobre la avenida mencionada (fs. 18).

En base a ambos informes, la Comisión de Desarrollo Urbano Medio Ambiente y Planificación emitió el dictamen de 19 de noviembre de 2004 (fs. 19 a 20) porque se declare procedente el recurso jerárquico y se revoque la Resolución Ejecutiva 270/04, prosiguiéndose con el trámite de aprobación de anteproyecto para la construcción de surtidor.

El informe conjunto de los abogados de la Dirección Legal de 29 de noviembre de 2004 tiene el mismo criterio en cuanto a la aplicación preferente del art. 13 del DS 24721 (fs. 23).

II.5.Mediante Resolución Municipal 4263/2005, de 4 de enero (fs. 26 a 27) el Concejo Municipal de la provincia Cercado representado por su Presidenta, ahora co-recurrida resolvió confirmar la Resolución Ejecutiva 279/04.

Por Resolución Municipal 4320/2005, de 5 de abril (fs. 31 a 33), el mismo Concejo Municipal declaró improcedente el recurso de reconsideración formulado por la representada de la actora, ratificando la Resolución Municipal 4263/2005.

II.6.En el trámite interpuesto por Juan Hugo Vera Rocabado, el anterior Presidente del Concejo Municipal, mediante Resolución Municipal 3400/2002, de 17 de mayo (fs. 34 a 35), declaró procedente el recurso jerárquico, y revocó la Resolución Ejecutiva 55/2003, ordenando la prosecución del trámite de aprobación de planos de construcción de la estación de servicio de acuerdo a la Ley de Hidrocarburos y a su Reglamento aprobado por DS 24721, de preferente aplicación al amparo del art. 228 de la CPE, en razón a que en este caso al tratarse de una estación de servicio para el expendio exclusivo de gas natural comprimido, que según datos técnicos no requieren tanques y otro tipo de almacenamiento como sucede con los otros combustibles se sugirió la aplicación preferente del DS 24721. Como la representada de la recurrente no especifica en ninguna parte de su petición cuáles carburantes expenderá, no se puede determinar si su caso es o no similar al antes descrito.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La recurrente alega que el trámite iniciado por su representada para la aprobación de planos de construcción sobre el inmueble de su propiedad para el funcionamiento de una estación de servicio de expendio de carburantes fue negado en todas las instancias por las autoridades recurridas señalando que existieran dos impedimentos técnicos que no son tales, por cuanto el frente principal que da a la av. Blanco Galindo tiene 40 m lineales de frente y un perfil transversal de vía de 60 m que es superior a los 12,5 requeridos y la exigencia de una distancia mínima de 500 m radiales con otra estación de servicio ya establecida fue impuesta por la OM 3029/2003 que modificó la redacción del art. 21 de su similar 3022/2003, cuando por disposición del art. 13 del DS 24721, de 23 de julio de 1997, de aplicación preferente, que reglamenta la Ley de Hidrocarburos no se prevé ninguna distancia mínima, lo que significa que en base a un Reglamento inaplicable por disposición de la jerarquía normativa prevista en el art. 228 de la CPE y que el Gobierno Municipal emitió sin sujetarse a sus competencias y a las normas nacionales, -que son el límite de la autonomía municipal para dictar normas, entre otras atribuciones-, las autoridades recurridas dictaron las Resoluciones impugnadas, vulnerando los derechos de su representada a la seguridad jurídica, a la igualdad, a la propiedad privada y al trabajo. Consiguientemente, corresponde analizar si los hechos reclamados se encuentran dentro del ámbito de protección que otorga el art. 19 de la CPE.

III.1. En el caso presente se establece que la representada de la actora inició un trámite para la aprobación de planos de construcción en el inmueble que le pertenece, para el funcionamiento de una estación de servicio de venta de carburantes que la ejecutiva municipal de ese entonces declaró improcedente mediante la Resolución Ejecutiva 270/04 de 28 de junio ahora impugnada, fundándose en que de acuerdo al informe técnico 15/04, de 13 de abril , el proyecto tiene una distancia de 160 m con otro surtidor ya establecido, en incumplimiento del art. 1 de la OM 3022/03 que exige una distancia de 500 m radiales.

Contra esa Resolución la representada de la recurrente planteó recurso de revocatoria que fue declarando también improcedente por la Alcaldesa Municipal, concediendo el recurso jerárquico, el cual se radicó ante el Concejo Municipal de la provincia de Cercado, cuya Presidenta es ahora co-recurrida, instancia donde previos informes favorables, se pronunció la Resolución Municipal 4263/2005, de 4 de enero confirmando la Resolución Ejecutiva 279/04 y declarando la improcedencia del recurso jerárquico planteado por la representada de la actora. La mencionada Resolución Municipal 4263/2005 se funda en los siguientes puntos:

a)En la Comisión Jurídica cursa un trámite de modificación del art. 21 del Reglamento en cuestión y en su caso la interpretación en relación al DS 24721, razón por la cual al no conocerse el resultado del trámite, el Concejo Municipal aún no puede pronunciarse ya que según informe del Director de la Unidad Técnica de Profesionales del Concejo Municipal existen varias alternativas para resolver esa problemática desde el punto de vista técnico;
b)Por otra parte, la reglamentación para las estaciones de servicio fueron elaboradas en el marco de las competencias municipales expresadas en la Ley de Municipalidades y ejercicio de la autonomía municipal estatuida constitucionalmente, por lo que para no dejar en indefensión a la administrada y ésta pueda acudir a la instancia llamada por ley, se consideró negativamente el recurso jerárquico, luego de la votación correspondiente, es decir, se optó por el cumplimiento estricto del Reglamento Municipal.

III.2.De lo anteriormente relacionado se establece que las autoridades municipales recurridas aplicaron las disposiciones municipales vigentes, en mérito a la presunción de constitucionalidad que tiene toda norma conforme al art. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), sin que con ello hayan cometido ningún acto ilegal ya que por orden del art. 20 de la LM, las Ordenanzas Municipales junto con las Resoluciones son normas de cumplimiento obligatorio a partir de su publicación y su vigencia está reconocida por el art. 21.IV mientras no sean derogadas o abrogadas mediante otra ordenanza emitida por el Concejo Municipal correspondiente. En todo caso, si la representada de la recurrente consideraba que la aplicación del art. 1 de la OM 3022/03 violaba la jerarquía normativa consagrada en el art. 228 de la CPE, al considerar que además de ser contradictoria desconocía la aplicación preferente del art. 13 Reglamento para el Diseño, Construcción, Operación y Abandono de Ductos en Bolivia aprobado por DS 24721, debió promover oportunamente dentro del trámite administrativo, recurso indirecto de inconstitucionalidad ante este Tribunal, para que aquél con plena competencia haga el juicio de constitucionalidad correspondiente.

Así lo reconoce la SC 1712/2003-R, de 24 de noviembre, en su Fj. III.3, al señalar que:“las autoridades recurridas, en el marco del principio de presunción de constitucionalidad previsto por el art. 2 de la Ley 1836, tienen la obligación de aplicar las disposiciones legales vigentes entretanto el órgano encargado del control de constitucionalidad no declare expresamente la inconstitucionalidad de las mismas; pues en un sistema de control concentrado de constitucionalidad, la potestad de ejercer el control de constitucionalidad y declarar la inconstitucionalidad de una disposición legal le corresponde al Tribunal Constitucional”.


Consecuentemente, el hecho de que la representada actora no hubiera promovido el recurso indirecto de inconstitucionalidad antes descrito que era la vía idónea para presentar sus reclamos, no puede ser suplido con la interposición del presente amparo, toda vez que esta acción tutelar por su carácter subsidiario no puede ser utilizada en forma sustitutiva o alternativa a los medios legales que tienen las partes para hacer valer sus derechos, menos aún si ésta tiene una finalidad distinta, determinando esas circunstancias la improcedencia del recurso.

Por consiguiente, el Tribunal de amparo al haber declarado improcedente el recurso aunque con otros fundamentos, ha procedido conforme a derecho.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7a de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, resuelve APROBAR la Resolución de 16 de junio de 2005 cursante de fs. 159 a 160 vta., pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, sin costas ni multa por ser excusable, por lo que corresponde DENEGAR el presente recurso.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

No interviene la Magistrada, Dra. Martha Rojas Álvarez, por no haber conocido el asunto.


Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera
Presidente

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
DECANA

Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santivañez
MagistradO

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO