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SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0124/2006-R
Sucre, 1 de febrero de 2006

Expediente: 2005-11741-24-RAC
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Walter Raña Arana

En revisión la Resolución cursante de fs. 170 a 171, pronunciada el 24 de mayo de 2005 por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Fredy Escobar Vega contra Tatiana Rojas Fernández y Edwin Mallón, Presidenta y Secretario del Concejo Municipal de Cercado, respectivamente y Gonzalo Terceros Rojas, Alcalde Municipal de Cercado, alegando la vulneración de sus derechos a la seguridad, al trabajo y la garantía del debido proceso, reconocidos en los arts. 7 incs. a) y d), 16.IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En el memorial presentado el 13 de mayo de 2005 (fs. 81 a 85 vta.), el recurrente aduce que el 24 de mayo de 2000, la Alcaldía de Cercado, Cochabamba, publicó en el periódico “Los Tiempos”, una convocatoria pública para optar el cargo de Director de Desarrollo Cultural, a la que se presentó habiendo ganando la misma, en cuya virtud fue incorporado a la carrera administrativa, conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP) y la Ley de Municipalidades.

Refiere que en abril de 2001 se aprobó la nueva estructura orgánica del Municipio, siendo designado Jefe del Departamento de Arte Urbano, dependiente de la Oficialía Mayor de Cultura, situación que reclamó oportunamente; posteriormente el 23 de marzo de 2004 le agradecieron sus servicios, determinación contra la que interpuesto recurso de revocatoria arguyendo ser funcionario de carrera, conforme a la previsión del art. 5 inc. d) del Estatuto del funcionario público (EFP), gozando de estabilidad laboral al haber optado el cargo por convocatoria pública y concurso de méritos, haciendo constar que la supresión del cargo debía estar justificada; asimismo aclaró que postuló al cargo de Director de Cultura y no al de Jefe de Departamento de Arte Urbano, de modo que al desaparecer la Jefatura y reaparecer la Dirección a la que optó, no se podía alegar supresión del cargo, sin embargo por Auto de 13 de abril de 2004 se le negó el recurso, concediéndosele el recurso jerárquico ante el Concejo Municipal, que mediante Resolución Municipal 4167/2004 rechazó el recurso, Resolución con la que se le notificó el 11 de enero de 2005.

Afirma que el memorando 0199, de 23 de marzo de 2004, firmado por la ex alcaldesa Rocio Luque Ostria carece de legalidad, al no haber considerado las normas de la Ley de Municipalidades ni el Reglamento de Incorporación a la Carrera Administrativa Municipal.

I.1.2.Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El recurrente estima que se han vulnerado sus derechos a la seguridad, al trabajo y al debido proceso, reconocidos en los arts. 7 incs. a) y d) y 16.IV de la CPE.

I.1.3.Autoridades recurridas y petitorio

Por lo anotado, interpone recurso de amparo constitucional contra Tatiana Rojas Fernández, Edwin Mallón y Gonzalo Terceros, Presidenta, Secretario del Concejo Municipal del Cercado y Alcalde Municipal, respectivamente, solicitando sea declarado procedente, en consecuencia: 1) se anule y deje sin efecto el memorando 1999/2004 y la Resolución Municipal 4167/2004; 2) se disponga la inmediata reincorporación a su fuente de trabajo por ser servidor público institucionalizado, con costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

En la audiencia pública de amparo constitucional realizada el 24 de mayo de 2005 (fs. 167 a 169 vta.), se suscitaron las siguientes actuaciones:

I.2.1.Ratificación y ampliación del recurso

El recurrente ratificó y reiteró los términos de su demanda añadiendo que con los hechos denunciados se vulneró también su derecho al debido proceso, puesto que nunca se inició un proceso administrativo en su contra, conforme a las normas vigentes, por el contrario se hizo el juego de hacer desaparecer un cargo para luego volverlo a hacer aparecer.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

Los abogados y apoderados del Alcalde Municipal de la provincia Cercado del departamento de Cochabamba, Gonzalo Terceros Rojas en el informe escrito de fs. 98 a 99 señalaron lo siguiente: a) la Resolución Municipal 4167/04 fue el resultado del análisis minucioso del caso, siendo que el órgano deliberante luego de la compulsa de antecedentes y dentro del marco legal establecido por los arts. 44 inc. 6), 72 inc. 7), 140 y 141 de la Ley de Municipalidades (LM) dictó dicha Resolución rechazando el recurso planteado, ratificando en todos sus términos el memorando 199/2004; b) el art. 72 inc. 7) de la LM hace referencia a la destitución de un funcionario por supresión de su cargo, en el marco del sistema de organización administrativa, lo mismo que el último párrafo del art. 43 del EFP, situación que se dio en el caso toda vez que en la gestión 2004, se suprimió el cargo de Jefe de Departamento II de Arte Urbano, que no ha sido repuesto en la gestión 2005, como se desprende de los organigramas de la Alcaldía. Si bien como afirma el actor nuevamente se instituyó el cargo de Director de Desarrollo Cultural, al que el referido postuló en la gestión 2000, debe aclararse que cuando al recurrente se le entregó el memorando 1080, de 2 de abril de 2001, designándole Jefe II del Departamento de Arte Urbano, no impugnó esa designación, aceptando tácitamente la misma habiéndola ejercido hasta que se le agradecieron sus servicios, en virtud a la supresión de su cargo. Estando las actuaciones de la Alcaldía encuadradas en la Ley no corresponde otorgar la tutela solicitada.

Por su parte, los co-recurridos Tatiana Rojas Fernández y Edwin Mallón Avalos, en su condición de Presidenta y Secretario del Concejo Municipal del Cercado, departamento de Cochabamba, a través de sus abogados y apoderados presentaron el informe escrito que corre de fs. 163 a 166, en el que luego de hacer la trascripción de varias disposiciones legales se ratificaron en los fundamentos de la Resolución que resolvió el recurso jerárquico que a su criterio hizo un análisis profundo de las disposiciones legales que fueron transcritas asimismo se adhirieron al informe presentado por el Alcalde haciendo suya la prueba presentado por el referido. Aclarando que como quiera que el recurrente fue nombrado Director de Desarrollo Cultural, posteriormente trasladado al cargo de Jefe II del Departamento de Arte Urbano no se debe entender que es inamovible y que goza de perpetuidad funcionaria, sino que como cualquier funcionario público municipal esta reatado a la Ley de Municipalidades y los de la materia, por lo tanto en lo que corresponde al asunto el Gobierno Municipal actuó conforme a derecho sin violar derechos ni garantías fundamentales del recurrente.

I.2.3.Resolución

La Resolución, cursante de fs. 170 a 171, pronunciada el 24 de mayo de 2005 por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, declaró improcedente el recurso; bajo estos fundamentos: 1) conforme a las normas en vigencia los servidores públicos que forman parte de la carrera administrativa y son despedidos de manera discrecional tienen las vías del recurso de revocatoria a ser interpuesto ante la misma autoridad cuya decisión impugna y el recurso jerárquico ante la Superintendencia del Servicio Civil; 2) dentro de las normas administrativas que rigen a los entes estatales existen dos vías distintas, unas rigen las relaciones entre el ente administrativo con los terceros particulares, llámese contribuyentes o ciudadanos que forman parte de la comuna, son normas administrativas de carácter externo, y otras normas administrativas que rigen las relaciones de los servidores públicos llamadas son las normas administrativas de carácter interno, existiendo en consecuencia distintas formas de impugnación; 3) el recurrente utilizó de manera incorrecta los recursos de revocatoria y jerárquico establecidos en los arts. 140 y 141 de la LM, los mismos que rigen las relaciones del Gobierno Municipal con los ciudadanos en los asuntos que estos mantienen con el ente municipal, por lo que no siendo el recurso de amparo subsidiario y teniendo el recurrente las vías idóneas de impugnación, establecidas en la normativa administrativa pertinente, debe ser la Superintendencia del Servicio Civil la instancia que analice y compulse antecedentes a fin de decidir lo que correspondiere sobre el fondo de la impugnación planteada, no correspondiendo al Tribunal de garantías otorgar la tutela solicitada.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Habiéndose sorteado el expediente el 7 de noviembre de 2005 y al requerir de mayor análisis y amplio estudio, por Acuerdo Jurisdiccional 003/2006, de 3 de enero, se procedió a ampliar el plazo procesal, en la mitad del término, siendo su nuevo vencimiento el 1 de febrero de 2006, por lo que la presente Resolución es dictada dentro del término previsto por ley.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:
II.1.Por memorando 1418, de 16 de junio de 2000 (fs. 111), Gonzalo Terceros Rojas Alcalde Municipal de Cercado, departamento de Cochabamba, comunicó al recurrente que por disposición de su despacho y de conformidad al art. 59 de la LM, que pone en vigencia la nueva Ley de Municipalidades, que establece el nuevo régimen laboral que debe regir en los municipios del país, fue nombrado Director de la Dirección de Desarrollo Cultural, dependiente de la Oficialía Mayor de Desarrollo Humano y Cultura.

II.2.Mediante memorando 1080, de 2 de abril de 2001 (fs. 136), el ejecutivo municipal, comunicó al recurrente que en mérito a la aprobación de la nueva Estructura Orgánica de la Gestión 2001, fue designado en el cargo de Jefe de Departamento II de la Unidad de Arte Urbano, dependiente de la Oficialía de Cultura, con el ítem 245. Posteriormente por memorando 0025, de 2 de enero de 2002 (fs. 137), la misma autoridad comunicó al actor que en mérito a la aprobación de la nueva Estructura Orgánica de la Gestión 2002, fue trasladado al cargo de Jefe II del Departamento Unidad de Arte Urbano dependiente de la Dirección de Planificación.

II.3. A través del memorando 0199, de 23 de marzo de 2004, la entonces Alcaldesa Municipal de Cochabamba, Rocío Luque Ostria, con la facultad conferida por el art. 44.6 de la LM y en aplicación del art. 72.7 de la misma disposición legal, agradeció los servicios del actor como Jefe II del Departamento de Arte Urbano, dependiente de la Dirección de Planificación (fs. 141).

Determinación contra la que el afectado planteó recurso de revocatoria mediante memorial presentado el 29 de marzo de 2004 (fs. 6 a 8), que fue resuelto por el Ejecutivo Municipal mediante Resolución de 13 de abril de 2004 (fs. 9) que denegó el recurso interpuesto, amparándose en el informe 122/04, de 6 de abril de 2004 de la Dirección de Recursos Humanos (que no cursa en obrados), en cuya virtud se ratificó el memorando de agradecimiento de servicios 0199, de 23 de marzo de 2004.

II.4.Mediante memorial presentado el 21 de abril de 2004 ante el ejecutivo municipal y dirigido al Superintendente del Servicio Civil (fs.12 a 15) el recurrente formuló recurso jerárquico, pidiendo expresamente la remisión de antecedentes a la referida Superintendencia. No cursa en el expediente resolución.

II.5. El 17 de septiembre de 2004 (fs. 16 a 17), el actor se apersonó ante el Concejo Municipal haciendo referencia a que el recurso jerárquico que interpuso fue remitido a su conocimiento, por lo que asumiendo su competencia solicitó su restitución al cargo para el que fue elegido mediante concurso de méritos; asimismo, hizo notar que se venció el plazo para la resolución del recurso jerárquico.

II.6. Mediante Resolución Municipal 4167/2004 (fs. 25-28), el Concejo Municipal rechazó el recurso jerárquico interpuesto por el actor, en mérito a lo dispuesto por el art. 72.7 de la LM y disposiciones legales existentes al efecto, ratificando en consecuencia el memorando 199, de 23 de marzo de 2004, bajo los siguientes fundamentos: 1) de la revisión de la documentación de archivo y kardex personal del ex funcionario Freddy Escobar, no cuenta con informes del jurado calificador, existiendo únicamente el memorando de designación 1418, de 16 de junio de 2000, que lo designa como Director de Desarrollo Cultural con el ítem 343; 2) el interesado no acreditó su condición de funcionario de carrera, presentando en su caso la convalidación ante la Superintendencia del Servicio Civil; 3) el Gobierno Municipal de Cercado, no cuenta con el Reglamento específico para la implementación de la carrera administrativa en la entidad conforme lo previsto por el art. 55 de las NBSAP; 4) la decisión adoptada por el Ejecutivo Municipal se encuentra respaldada en las atribuciones conferidas por ley.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El actor aduce que los recurridos han vulnerado sus derechos a la seguridad, al trabajo y al debido proceso, por cuanto no obstante gozar de estabilidad laboral al haber accedido al cargo de Director de Desarrollo Cultural de la Alcaldía Municipal de Cercado, previo proceso de reclutamiento de personal realizado mediante convocatoria externa y concurso de mérito, el ejecutivo municipal en forma ilegal agradeció sus servicios justificando su ilegal determinación en una supuesta supresión de su cargo, que en los hechos no existió ya que si bien se suprimió el cargo de Jefe de Departamento de Arte Urbano al que fue trasladado después de una reestructuración organizativa reapareció el cargo de Director de Desarrollo Cultural al que postuló y ganó y si bien impugnó esa determinación a través del recurso de revocatoria el mismo fue rechazado por el ejecutivo, siendo confirmada esta ilegal determinación por el Concejo Municipal cuando ratificaron la ilegal decisión del ejecutivo al rechazar el recurso jerárquico que interpuso. Consiguientemente, corresponde analizar si los hechos reclamados se encuentran dentro del ámbito de protección que otorga el art. 19 de la CPE.

III.1.Teniendo en cuenta que la Resolución que ahora se revisa pronunciada por los vocales de la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Cochabamba, declaró improcedente el recurso de amparo arguyendo que el recurrido no hizo uso adecuado de los recursos previstos por ley, pues en su criterio no correspondía la interposición del recurso jerárquico ante el Concejo Municipal sino ante la Superintendencia del Servicio Civil.

Sobre el particular este Tribunal ya se ha pronunciado en una problemática similar normativa que regula los medios de impugnación en materia municipal, y en consecuencia al interior de las Alcaldías Municipales, a cuyo efecto corresponde remitirse a la SC 1306/2005-R, de 14 de octubre, que estableció lo siguiente:

“(…) si bien este Tribunal a través de la SC 022/2004-R, de 7 de enero, estableció que los funcionarios municipales debían acudir ante la Superintendencia del Servicio Civil mediante recurso jerárquico; empero, en el marco de una interpretación sistemática de las disposiciones legales que regulan la administración de los recursos humanos y el uso de los recursos de revocatoria y jerárquico en el ámbito municipal; es preciso reencausar el entendimiento jurisprudencial referido precedentemente, con relación al agotamiento de las instancias legales previas, en este propósito, corresponde señalar que por mandato expreso del art. 228 de la CPE “La Constitución Política del Estado es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”; por otra parte, conforme al art. 1 de la Ley 2104 de 21 de junio de 2000 que modifica el art. 3.III del Estatuto del funcionario público (EFP), las carreras administrativas en los Gobierno Municipales se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido del referido Estatuto; concordante con el art. 3.I inc. a) del Anexo al Decreto Supremo 26740, la Carrera Administrativa Municipal se rige por el Título IV, Capítulo V de la Ley de Municipalidades.

Conforme prevé el art. 200.II de la CPE, la autonomía municipal consiste en la potestad normativa, ejecutiva, administrativa y técnica en el ámbito de su jurisdicción y competencia territoriales.

En el marco del citado art. 228 de la CPE, el art. 3.I inc. a) del Anexo al DS 26740 de 4 de agosto de 2002, determina como norma de preferente aplicación la Ley de Municipalidades.

Asimismo, en cuanto a los trámites administrativos, éstos deben sujetarse al procedimiento de los recursos de revocatoria y jerárquicos, especialmente a lo previsto en el DS 26319 de 15 de septiembre de 2001 en su art. 7, que señala: “Carrera Administrativa con Legislación Especial. I. Los funcionarios de las carreras con Legislación Especial, en aplicación de lo establecido en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, no se encuentran sometidos a la jurisdicción de la Superintendencia. II. Las autoridades legales establecidas en su legislación especial aplicable, serán las competentes para resolver los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico, derivados de procesos disciplinarios o emergentes de controversias sobre ingreso, promoción y retiro de sus carreras administrativas”.

En ese contexto el razonamiento utilizado por el Tribunal del recurso de amparo no es correcto pues el mismo se basa en el principio de subsidiariedad en el entendido de que el recurrente no agotó los medios ordinarios, lo que no es evidente pues como se tiene establecido en obrados el mismo hizo uso de los recursos de revocatoria y jerárquico, resueltos por las autoridades competentes agotando de ese modo la vía administrativa, correspondiendo en consecuencia analizar el fondo de la problemática.

III.2.Entre los requisitos para la interposición del recurso de amparo y que son de cumplimiento obligatorio, el art. 97.V de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) señala la presentación de las pruebas en las que el recurrente funde su pretensión y, en coherencia con lo señalado, este Tribunal ha entendido en las SSCC 419/2003-R y 714/2003-R, que las pruebas “deben guardar relación con el hecho motivante del recurso, o lo que es lo mismo, la prueba debe demostrar que los hechos supuestamente ilegales ocurrieron”.

En el caso el recurrente no acreditó mediante prueba el hecho de pertenecer a la carrera administrativa municipal, no siendo suficiente que éste afirme tener esa calidad, más aun cuando los recurridos en contrario sensu afirman que el mismo no ingresó a la carrera administrativa municipal cuando la misma ni siquiera fue implementada por el Gobierno Municipal de Cercado, constituyendo éste un elemento esencial que impide otorgar la tutela solicitada, por cuanto para ello se debe tener la certidumbre de si el recurrente efectivamente pertenece a la carrera administrativa municipal pues los derechos cuya protección pretende están directamente relacionados con esa condición.

En consecuencia como quiera que el recurrente no acreditó su condición de funcionario administrativo municipal, cual era su carga, incumpliendo de ese modo con la exigencia establecida en el citado art. 97.V de la LTC, razón por la que no es posible declarar la procedencia del amparo en contra de los recurridos pues la determinación que asuma este Tribunal debe obedecer a la certeza indubitable de dos factores concurrentes: por una parte la existencia del acto lesivo, y por otra, la intervención, decisión y responsabilidad de los recurridos, citando al efecto las SSCC 1734/2004-R, 1234/2004-R, 1151/2004-R, 969/2004-R, 260/2004-R, 1256/2003-R, 951/2003-R, entre muchas otras.

Al respecto, la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional ha sido invariable al señalar que: “para acusar un acto ilegal lesivo de derechos fundamentales bajo la protección del Amparo, es preciso e ineludible que el agraviado o su representante aporten pruebas suficientes que demuestren el acto ilegal, pues para el caso de que esto no ocurra, no se tendrá la certeza suficiente de la infracción al derecho que se considera infringido, y en esas circunstancias, otorgar la tutela no es posible, dado que se estaría ante un posible fallo injusto contra el recurrido dándose por cierto un acto ilegal u omisión indebida cuando éste no ha sido demostrado y menos constatado”. Así la SC 1103/2002-R, de 13 de septiembre, entre otras.

De todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de amparo, al declarar improcedente el recurso, aunque con otros fundamentos ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, con los fundamentos expuestos APRUEBA la Resolución, cursante de fs. 170 a 171, pronunciada el 24 de mayo de 2005 por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

No intervienen el Presidente, Dr. Willman Ruperto Durán Ribera y el Magistrado, Dr. José Antonio Rivera Santivañez, por encontrarse en uso de su vacación. No conocerá el asunto la Magistrada, Dra. Martha Rojas Álvarez, por encontrarse con licencia.

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA EN EJERCICIO

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MagistradO

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame de Farjat
MAGISTRADA