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SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0126/2006-R
Sucre, 2 de febrero de 2006

Expediente: 2005-11997-24-RAC
Distrito: Tarija
Magistrada Relatora: Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

En revisión, la Resolución cursante de fs. 31 a 35 vta., pronunciada el 27 de junio de 2005 por la Jueza Tercera de Partido y de Sentencia de Bermejo del Distrito Judicial de Tarija, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Javier Luis Rojas Cruz contra Jaime Antonio Amézaga Vidaurre y Alfredo Chosgo Tala, Prefecto y Comandante General del Departamento de Tarija y Corregidor Mayor, respectivamente, alegando la vulneración de sus derechos a la seguridad jurídica, a formular peticiones, consagrados en el art. 7 incs. a) y h) de la Constitución Política del Estado (CPE), y "a la carrera administrativa y estabilidad".

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

En el memorial presentado el 14 de junio de 2005 (fs. 19 a 21 vta.), el recurrente aduce que en 15 y 19 de enero de 2004, por delegación del Prefecto del Departamento, la corregidora, Miriam Caihuara de Machicado, en el marco de lo dispuesto por las Normas Básicas de Administración de Personal aprobadas por Decreto Supremo (DS) 16115, de 16 de marzo de 2001, inició el reclutamiento de personal de planta mediante convocatoria pública externa para cubrir, entre otros, el puesto de chofer del Departamento Administrativo, dependiente del Corregimiento Mayor de Bermejo, para lo que presentó su postulación, siendo nombrado mediante memorando 053/2004, de 18 de marzo en el mencionado cargo de chofer. Luego de ser posesionado fue sometido a un proceso de inducción o integración o periodo probatorio, que cumplió satisfactoriamente como se evidencia del memorando 066/2004, de 1 de junio, así como se le realizó una evaluación de confirmación del puesto, cuyo resultado hasta la fecha no se le hizo conocer.

Relata que el 12 de mayo de 2005, cuando estaba desempeñando normalmente sus funciones, sin que medie razón alguna y sin previa notificación, en forma injusta e ilegal, lo retiraron de su puesto de chofer, ya que se levantó su tarjeta de control de asistencia y se le obligó verbalmente a entregar el vehículo que conducía y estaba a su cargo y control. Ante ello acudió en forma verbal “ante los Servidores Públicos Jerárquicos del Corregimiento Mayor de Bermejo", para conocer las causas de su retiro. El 23 de mayo de 2005 conoció la fotocopia "entregada informalmente" del memorando 063/2005, de 12 de mayo, enviada por fax por el Prefecto, donde por reordenamiento institucional le agradece sus servicios, empero, hasta hoy no fue notificado en forma oficial con ese documento, lo que le priva del derecho de impugnar de ese acto en la vía administrativa, peor aún si se considera que su retiro no fue por las causales previstas por el art. 32 del DS 26115. Señala que en 23 y 30 de mayo presentó ante el Corregidor dos memoriales solicitando su reincorporación, pero no ha recibido ninguna respuesta.

I.1.2.Derechos supuestamente vulnerados

El recurrente estima que se han vulnerado sus derechos a la seguridad jurídica, a formular peticiones, consagrados en el art. 7 incs. a) y h) de la CPE, y "a la carrera administrativa y estabilidad".

I.1.3.Autoridades recurridas y petitorio

Por lo anotado, interpone recurso de amparo constitucional contra Jaime Antonio Amézaga Vidaurre y Alfredo Chosgo Tala, Prefecto y Comandante General del Departamento de Tarija y Corregidor Mayor, respectivamente, solicitando sea declarado procedente y se disponga la anulación del memorando 062/05, de 12 de mayo de 2005 "y/o la notificación de dicho acto administrativo", se ordene dar respuesta a los memoriales de 23 y 30 de mayo de 2005 , previa restitución a su puesto de chofer, con costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de amparo constitucional

En la audiencia pública de amparo constitucional realizada el 27 de junio de 2005 (fs. 25 a 30 vta.), se suscitaron las siguientes actuaciones:

I.2.1.Ratificación y ampliación del recurso

El recurrente ratificó y reiteró íntegramente los términos de su demanda, agregando que: 1) se ha emitido un memorando de 13 de mayo de 2005 designando en el cargo de chofer que era suyo, a Remberto Cadena, sin convocatoria alguna; 2) se ha violentado el debido proceso al no haberle notificado nunca con el memorando de retiro.

I.2.2.Informe de las autoridades recurridas

Tanto en el informe escrito que sale de fs. 181 a 184 vta., como en audiencia, los recurridos sostuvieron lo siguiente: a) en cada departamento, el Poder Ejecutivo está a cargo y se administra por un Prefecto, conforme al art. 109 de la CPE, el Prefecto, tiene a su cargo y designa a los Subprefectos y Corregidores, así como a las autoridades administrativas departamentales, cuyo nombramiento no esté reservado a otra instancia, lo que concuerda con el art. 5 de la Ley de descentralización administrativa (LDA); b) el art. 9 inc. c) de la LDA atribuye al Subprefecto y a los corregidores la competencia de designar a su personal dependiente; c) las entidades públicas que hayan realizado convocatorias públicas podrán solicitar la convalidación de tales procesos ante la Superintendencia del Servicio Civil, que otorgará la calidad de funcionarios de carrera; d) el recurrente se encontraba como funcionario de libre nombramiento pues no se realizó ningún trámite ante la Superintendencia del Servicio Civil, al margen que no resultó ganador en la convocatoria; e) el actor "tenía otras vías de acción", como los recursos de revocatoria y jerárquico que señala el DS 26319, además que si bien reclamó ante el Corregidor de Bermejo, no siguió el conducto regular ante el Prefecto, a quien "ni siquiera le hizo saber o conocer el recurrente sobre estos reclamos, mas bien, ha optado directamente por el Amparo Constitucional", que no es sustitutivo de los procedimientos administrativos que señala la ley, porque bien puede llegar hasta el Superintendente del Servicio Civil; f) aunque Javier Luis Rojas arguya que no tenía conocimiento del memorando de retiro, en su memorial de amparo reconoce que asumió conocimiento de él, por lo cual tenía toda la facultad de plantear los recursos legales pertinentes antes del amparo. Solicitaron se declare la improcedencia del recurso.

I.2.3. Resolución

La Resolución cursante de fs. 31 a 35 vta., pronunciada el 27 de junio de 2005 por la Jueza Tercera de Partido y de Sentencia de Bermejo del Distrito Judicial de Tarija; a) concede el recurso con relación al Corregidor Mayor de Bermejo; lo deniega con relación al Prefecto, disponiendo que el máximo ejecutivo del Corregimiento mayor notifique al recurrente con dicho memorando y se pronuncie sobre los memoriales de 23 y 30 de mayo de 2005, ordenando la restitución del actor en las funciones de chofer; bajo estos fundamentos: 1) el memorando 063/2005 emitido por la máxima autoridad ejecutiva de la Prefectura nace de una actuación administrativa incorrecta que no observa el debido procedimiento para el retiro del personal de carrera administrativa, al margen que no se ha cumplido con la exigencia de publicidad porque no se ha notificado al interesado, lo que constituye un menoscabo de los derechos al trabajo, estabilidad laboral y petición administrativa; 2) el recurso no procede contra el Prefecto ya que existen medios de defensa o recursos administrativos ordinarios que pueden ser utilizados y en cuya virtud el memorando 063/2005 pudiera ser modificado, revocado o anulado por la máxima autoridad ejecutiva; 3) la falta de notificación con el pronunciamiento de la máxima autoridad del Corregimiento respecto de los escritos presentados en 23 y 30 de mayo de 2005, restringen los derechos del recurrente.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1.En el proceso de selección de personal para el Corregimiento y Representación Prefectural de Bermejo, la comisión designada al efecto presentó a la Corregidora el informe de resultados de 3 de febrero de 2004 (fs. 55 a 57), en el que recomendó contratar a los postulantes que obtuvieron el máximo puntaje en cada cargo convocado. A fs. 52 se constata que en la tabla de calificación de mérito y entrevista para el cargo de chofer, Javier Rojas, hoy recurrente, figura en el segundo lugar por la calificación obtenida.

II.2. A través del memorando 053/2004, de 18 de marzo (fs. 42), la Corregidora Mayor y Representante del Prefecto de Tarija en Bermejo, Miriam Caihuara Machicado, designó al recurrente en el cargo de chofer asignado a la Unidad Administrativa, "como postulante ganador al cargo", de acuerdo al procedimiento de reclutamiento y selección de personal de dicho corregimiento, por el término de ochenta y nueve días.

II.3.Por memorando 066/2004, de 1 de junio (fs. 43), la mencionada Corregidora comunicó al actor que, habiendo concluido el periodo de prueba de ochenta y nueve días, fue designado como chofer del Corregimiento de Bermejo, con el nivel 13 de la escala salarial.

II.4.Mediante memorando 063/05, de 12 de mayo de 2005 (fs. 107), el Prefecto y Comandante General del Departamento de Tarija, expresó al recurrente que, dentro del proceso de reordenamiento institucional en actual ejecución, su autoridad decidió prescindir de sus servicios. Conforme al informe 02/VI/05 de 18 de mayo de 2005 (fs. 108), elaborado por el encargado de personal remitido al Corregidor Mayor de Bermejo, el 13 de mayo de 2005 a horas 9:00 entregó copia del memorando antedicho a Javier Rojas, quien firmó consignando como fecha de recepción el 17 de mayo de 2005, por lo que luego le solicitó firmara el original con la fecha verdadera, negándose a ello el interesado. Adviértese que a fs. 106 corre una fotocopia del referido memorando en la que aparece la firma del actor y la fecha “17-09-05”.

II.5.Por memoriales presentados en 23 y 30 de mayo de 2005 (fs. 8 y 9), el recurrente solicitó al Corregidor de Bermejo, ser reincorporado a sus funciones como chofer; en el primero de ellos señala que "con mucha sorpresa ha recibido la ingrata noticia en el Memorandum 063/05, donde se le hace conocer el agradecimiento por sus servicios...'; y, en el segundo escrito reitera su representación al memorando citado. No consta en el expediente respuesta a tales pedidos.

Tampoco cursa solicitud o reclamo que hubiera presentado el recurrente al Prefecto del Departamento de Tarija.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El actor arguye que no obstante haber sido designado como chofer del Corregimiento de Bermejo previa convocatoria pública y concurso de méritos, el Prefecto del Departamento del Departamento de Tarija ha decidido prescindir de sus servicios, al margen que no ha sido notificado formalmente con el memorando de retiro para poder impugnarlo mediante los recursos administrativos correspondientes, todo lo que lesionaría sus derechos a la seguridad jurídica, a formular peticiones, y "a la carrera administrativa y estabilidad". Corresponde establecer, en revisión, si en este caso es posible otorgar la tutela impetrada.

III.1.El art. 19.IV CPE establece que se: " ( ...) concederá el amparo siempre que no hubiere otro medio otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados (...)”; formulación general que ha sido precisada, por el art. 96.3 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) que señala que: “El recurso de Amparo no procederá contra las resoluciones judiciales que por cualquier otro recurso puedan ser modificadas o suprimidas aún cuando no se haya hecho uso oportuno de dicho recurso”; regulación que permitió complementar la configuración procesal del recurso de amparo. De estas previsiones constitucional y normativa, se desprende que el recurso de amparo se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio en la protección de los derechos fundamentales, subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria, conforme lo expresó la SC 1337/2003-R, de 15 de septiembre.

El referido fallo constitucional, manifiesta que el carácter subsidiario del recurso de amparo, ha sido desarrollado por abundante jurisprudencia de este Tribunal, así tenemos las SSCC 1089/2003-R, 0552/2003-R, 0106/2003-R, 0374/2002-R, entre otras, que señalan que no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable.

Dicha Sentencia estableció las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando: "1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno así. a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta , que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas son nuestros).

III.2.En el caso ahora analizado, el recurrente fue designado chofer del Corregimiento de Bermejo, a través del memorando 053/2004, de 18 de marzo de 2004, suscrito por la corregidora mayor y representante del prefecto de Tarija en Bermejo, Miriam Caihuara Machicado, quien manifestó en ese documento que resultó ser el postulante ganador al cargo, de acuerdo al procedimiento de reclutamiento y selección de personal de dicho Corregimiento, tal designación fue por el término de ochenta y nueve días, cumplidos los cuales, por memorando 066/2004, de 1 de junio, la mencionada autoridad expresó al actor que, después de cumplir el periodo de prueba de ochenta y nueve días, fue designado en el referido cargo, con el nivel 13 de la escala salarial; empero, el Prefecto del Departamento ahora recurrido, remitió el memorando 063/05, de 12 de mayo de 2005, por el que prescindió los servicios del demandante, arguyendo reordenamiento institucional.

Ahora bien, el actor arguye que no fue legal y oficialmente notificado con el memorando de agradecimiento de servicios, y que por esa razón no pudo plantear los recursos administrativos que prevé la ley. Sin embargo, el Encargado de Personal del Corregimiento remitió al Corregidor Mayor de Bermejo el informe 02/VI/05, de 18 de mayo de 2005 -con anterioridad a la interposición del presente recurso- indicando que el 13 de mayo de 2005 a horas 9:00 entregó al recurrente copia del memorando tantas veces aludido, quien firmó consignando como fecha de recepción el 17 de mayo de 2005, lo que se evidencia fs. 106, y que, posteriormente se negó a firmar la recepción en el original.

De lo anotado se concluye que el actor tuvo pleno conocimiento del memorando de agradecimiento de servicios 063/05, puesto que según señala el Encargado de Personal, recibió la copia y firmó en constancia, aunque supuestamente con una fecha diferente a la real, por una parte, y por otra, aún en el caso que no hubiera recibido en forma "oficial" el precitado memorando, conoció del mismo y de su contenido, no otra cosa significa que haya formulado representación en el memorial de 23 de mayo de 2004 ante el Corregidor Mayor y reiterado aquello en 30 del mismo mes, en los que solicitó ser reincorporado a sus funciones, demostrando así total conocimiento de ese documento.

En consecuencia, al haber sido emitido por el Prefecto del Departamento el memorando por el que prescindió de los servicios del recurrente, éste bien pudo plantear el recurso de revocatoria ante esa misma autoridad departamental, y aún después de su resolución, el recurso jerárquico para que sea resuelto por el Superintendente del Servicio Civil, al considerarse funcionario de carrera administrativa, pero no lo hizo, sino que interpuso el presente recurso extraordinario y subsidiario que no puede ser concedido en virtud a la falta de agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico para que Javier Luis Rojas Cruz impugne la decisión que pretende se anule a través de esta acción tutelar. Por ende, este Tribunal no puede ingresar a dilucidar el fondo de la problemática formulada.

III.3. En lo que concierne al derecho a de petición también invocado como lesionado por el recurrente, conviene recordar que la SC 0944/2004, de 18 de junio ha expresado que:“(...) cabe recordar que la jurisprudencia establecida por este Tribunal, en su SC 310/2004-R de 10 de marzo, '(. ..) en caso de alegarse la violación del derecho a formular peticiones, corresponde que el recurrente, demuestre los siguientes hechos: a) la formulación de una solicitud expresa en forma escrita; b) que la misma hubiera sido formulada ante una autoridad pertinente o competente, c) que exista una falta de respuesta en un tiempo razonable y d) se haya exigido la respuesta y agotado las vías o instancias idóneas de esa petición ante la autoridad recurrida y no existan otras vías para lograrla pretensión” (las negrillas son nuestras).

En ese sentido, se tiene constancia, en la especie, que el recurrente presentó los memoriales de 23 y 30 de mayo de 2004 al Corregidor de Bermejo, pidiendo ser reincorporado al cargo de chofer, y si bien no cursa en el cuaderno procesal de amparo respuesta alguna a esos pedidos, el actor no acudió ante el Prefecto del Departamento de Tarija como máxima autoridad de la Prefectura de ese departamento, solicitando atención a su pedido, aspecto que corrobora la necesidad de denegar la concesión de la protección de este recurso en el caso revisado.

De lo expuesto, se concluye que el Tribunal de amparo, al haber concedido en parte el recurso, no ha evaluado correctamente los datos del proceso n las normas aplicables al mismo.
POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7) de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, con los fundamentos expuestos, REVOCA en parte la Resolución cursante de fs. 31 a 35 vta., pronunciada el 27 de junio de 2005 por la Jueza Tercera de Partido y de Sentencia de Bermejo, Distrito Judicial de Tarija; y, declara IMPROCEDENTE el recurso en todas sus partes y respecto de ambos recurridos, sin costas ni multa.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

No intervienen los Magistrados, Dr. Willman Ruperto Durán Ribera y Dr. José Antonio Rivera Santivañez por encontrarse en uso de sus vacaciones anuales y la Magistrada, Dra. Martha Rojas Álvarez, por encontrarse con licencia.


Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
PRESIDENTA EN EJERCICIO

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat
MAGISTRADA

Fdo. Dr. Walter Raña Arana
MAGISTRADO